知识产权出资的合规突围与创业陷阱
作 者|戚 谦
《中华人民共和国公司法》第四十七条规定，“全体股东认缴的出资额由股东按照公司章程的规定自公司成立之日起五年内缴足”，较之以前，大大缩短了股东的实缴出资期限。于是，不少已经成立的注册资金很大的公司，或者快速减资，或者不慌不忙，等8年期限快到时再根据实际情况适时而动。
新设公司的股东，有人不想用货币出资，就在知识产权等非货币资产出资上动起了脑筋，一旦操作不合法不合规，就自掉创业陷阱。以知识产权出资，弄不好可能是定时炸弹！
《公司法》第四十八条规定，股东可以用知识产权等非货币财产出资，符合能用货币估价并可以依法转让的法定条件。
那么，知识产权具体包括哪些呢？《中华人民共和国民法典》第一百二十三条第二款规定，知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利：（一）作品；（二）发明、实用新型、外观设计；（三）商标；（四）地理标志；（五）商业秘密；（六）集成电路布图设计；（七）植物新品种；（八）法律规定的其他客体。实践中，股东常用于出资的，主要是专利权、著作权和商标权。
最高人民法院在（2021）最高法民申7457号案中认为，长城铝业公司以“雪山牌”商标使用权出资，与鑫旺公司签订商标许可使用合同，有准予鑫旺公司使用“雪山牌”商标的通知，已经国家工商行政管理总局商标局备案，并且长城铝业公司也以881万元作为计税金额缴纳了相关税费，结合《企业注册资金审验证明书》、股权证书等证据，可以认定长城铝业公司已经履行了以“雪山牌”商标使用权作价出资的义务。
依据《营业税改征增值税试点过渡政策的规定》（财税[2016]36号）的规定，“纳税人提供技术转让、技术开发和与之相关的技术咨询、技术服务“才免征增值税。而技术转让、技术开发，是指《销售服务、无形资产、不动产注释》中“转让技术”、“研发服务”范围内的业务活动。技术咨询，是指就特定技术项目提供可行性论证、技术预测、专题技术调查、分析评价报告等业务活动。与技术转让、技术开发相关的技术咨询、技术服务，是指转让方（或者受托方）根据技术转让或者开发合同的规定，为帮助受让方（或者委托方）掌握所转让（或者委托开发）的技术，而提供的技术咨询、技术服务业务。需要注意的是，常见的著作权、商标权等知识产权并不能免征增值税（小规模纳税人缴纳3%，一般纳税人缴纳6%）。（2）用知识产权实缴注册资金的，个人所得税可以递延纳税，直至股权转让时缴纳所得税（财税[2014]116号），如果没有发生股权转让，相当于无限期递延纳税。（3）用知识产权实缴，公司能作为成本摊销，有利于企业节税。（1）专利所有权人以专利所有权出资入股，确保专利技术资产与公司深度绑定。即使在股权比例不高的特定情况下，实际上其已加大对公司控制权的掌握。因为，掌握公司控制权，股权比例只是其中一个策略，或明或暗的控制方法比较多。（2）利用《公司法》“公司章程另有规定的除外”的规定，进行同股不同权的个性化设计，或者利用科创板规则，设置AB股架构，比如10%股权保留67%表决权。在一个创始股东和投资人的控制权争夺中，公司创始人凭借专利出资和同股不同权的设计，在控制权争夺中击退投资人的进攻。评估价较高的专利写入公司章程，在Pre-A轮融资中，让估值上浮3-5倍就存在较强理由和溢价空间。
为防止过度高价评估或者对技术资产实际上对公司的价值的疑惑，可以对技术资产设定“估值回调条款”，如果专利技术出资后，未能达到预期收益，股东之间可以约定按实际贡献调减股权比例。
股东用离职未满1年，涉嫌用职务发明作为新设公司出资，存在瑕疵。一个新三板挂牌的环境科技股份有限公司，其公开文件披露，“袁某某用于出资的计算机软件著作权与山水园林从事的业务有关联，并且该等计算机软件著作权形成的时间是在袁某某在山水园林公司任职期间，不能确定为非职务发明”，认为此前的验资报告所述的1500万元知识产权出资存在瑕疵。为避免因股东无形资产出资瑕疵问题对新三板挂牌造成障碍，股东袁某某本人以现金置换无形资产出资的方式补足了出资。《民法典》第一千零六十二条规定，知识产权的收益属于夫妻共同财产，如果用夫妻共有知识产权单方处置，亦为不当行为。在(2019)浙01刑终***号案件中，一个芯片公司的CTO，盗用前东家的技术进行出资到新公司，被法院认定为侵犯商业秘密罪，被判处有期徒刑3年。知识产权评估所选择的评估机构，第一，要选择具备资质的，看其是否在财政部备案（查询路径：财政部“资产评估机构备案名单”），第二，评估方法是否采用成本法、市场法或者收益法混合验证。 在2022年一个案件中，某MCN机构用一个网红艺名评估作价5000万出资，实际上，该艺名并未注册商标，无法进行合法评估作价。发生股东争议后，此艺名的评估报告被人民法院撤销，股东出资义务未予履行。2021年，一教育公司用失效专利出资，创始人被判向公司补足2000万，并且赔偿其他股东300万。 ①早年专利出资时未约定退出机制，IPO时被要求按现市值补税 ②技术迭代后原专利贬值，其他股东要求重新评估出资价值
一新材料公司上市前夕，创始人因专利出资未约定退出条款，被强制回购股份并补缴税款1.2亿。但因该创始人无能力履行债务，最终成为老赖。
①查专利法律状态（国家知识产权局官网“专利检索”）②查著作权登记信息（中国版权保护中心“作品登记公告”） ③查商标权属链条（国家知识产权局商标局“商标网上查询”） ②评估价≤近三年技术产生收益的5倍（参考《资产评估执业准则——知识产权》） ③在股东协议中约定知识产权出资的“后续价值回调机制” ，加强约束。对股东以瑕疵知识产权出资，要求其签订承诺书，并约定严格的违约责任。在公司发展中，通常需要技术的更新迭代，当然需要对技术更新迭代后的权属有明确约定，避免发生争议，阻碍公司发展，影响股东权益。如果股东以专利出资，但后来被认定为无效，就应当事先约定，此类情况发生时，该股东应当以现金或股权进行补偿，提前确定方案。对于以技术出资的股东，同时仍具有员工身份，那么，就一定要对其进行竞业限制约束，防止出去单干；同时，要设置反挖角条款，防止被竞争对手挖墙角。①专利权出资：提交《专利权转让协议》至国家知识产权局（1个月公示期） ②商标权出资：通过“商标局网上服务系统”提交转让申请（需全体股东签字或盖章） ③著作权出资：建议在中国版权保护中心办理转让登记。
设置技术出资回购条款，明确定价公式：原始评估价×剩余保护年限/总年限，避免有股东纠纷时无法解决而使公司陷入僵局。
创业者以知识产权出资的，可以提供研发过程保持日志和对权属签订明确的协议。为避免以后对知识产权的估值产生争议，评估时选择备案的有资质的评估机构，采用合理的评估方法，而非恶意提高评估价值。以知识产权出资的，要设置安全的退出通路，失效时如何回购，涉及税务问题预留解决机制。当不少创业者还在为技术估值沾沾自喜时，一部分清醒者已用法律筑起创业风险防火墙。综上所述，创业者以知识产权出资时，不要心存侥幸心理，要讲究合法合规，避免掉入创业陷阱，甚至身陷囹吾，得不偿失。
