开发商违反商品房预约合同的责任承担研究
作 者|史凯贤
指导律师|戚 谦
认购人和开发商签订《认购协议》时，通常会对房源基本信息、价款、签订正式《商品房销（预）售合同》的时间、定金或违约责任等作出约定。认购协议性质上作为预约，为双方当事人设定的主要义务即为按照预约订立本约，实践中违反预约的行为主要是一方当事人未按约定订立本约。
当认购协议约定有定金条款时，一方违约的，当然可以按照定金罚则追究违约方的违约责任，本微信公众号曾在2016年8月2日发表的名为《商品房认购定金退不退及怎么退，有啥讲究？》的文章详细论述了认购协议中定金罚则的适用。本文主要探讨双方未约定定金或者虽约定有定金，但认购人认为双倍返还定金仍不足以弥补其损失的情况下，开发商违反预约时应如何承担。
在房屋认购中，认购人一旦选定开发商签订房屋《认购协议》之后，往往会放弃和其他开发商再次签订各类购房协议的机会，而是等待与已选定开发商签订正式的《商品房销（预）售合同》（本约），如开发商拒绝或迟迟不与认购人签订本约的，认购人除另行与其他开发商签订购房协议外别无他法。在房价持续上涨的大趋势下，认购人重新购房的价格必然高于原认购价格，原认购价格和重新买价格差价损失应由谁承担？
如何认定该差价损失承担？应首先明确在开发商拒绝或迟迟不签订本约时，司法行政机关能否依认购人请求在其之间强行缔结本约。如果答案是肯定的，则该差价损失由谁承担的问题将不存在。但遗憾的时，根据合同自由原则，任何主体都不能强制他人缔结合同。具体到房屋认购，当开发商已经将认购房源转让给第三人且已办理合同备案或已过户的，认购人要求开发商履行订立本约的合同义务已事实上不可能，而即使开发商未将认购房屋转让，认购人强制缔约也不能得到支持。最高人民法院在“张玉琪、北京王忠诚医疗科技有限公司与佛山市顺德区银景房产有限公司、佛山市顺德区德利企业管理顾问有限公司等股权转让纠纷案”【（2016）最高法民申200号裁定书】认为，从《买卖合同司法解释》第二条关于“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张赔偿的，人民法院应予支持”的规定来看，预约合同作为一个独立的合同，其违约责任形式可以包括继续履行，但可由人民法院强制缔结本约的法律依据并不充分，否则有违合同意思自治原则，亦不符合强制执行限于物或行为的给付而不包括意志给付的基本原理。
因此，只有在强制缔约事实和法律上不可行时，才涉及差价损失应由谁承担的问题。司法实践中针对认购人请求开发商承担差价损失的诉请，部分法院持否定态度，导致认购人事实上承担了该等损失；部分法院持肯定态度，由开发商承担该等损失，但损失的计算无统一标准。
一、部分法院否定认购价与重新购买价差额损失
其理由主要为：违反认购协议仅产生缔约过失责任，原认购价格和重新购房价格的差额损失不属于违反预约的损失。
（一）差价损失属于可得利益损失，违反预约不会产生可得利益损失。
案例1 余秉足与福建经典房地产开发有限公司合同纠纷案【福建省高级人民法院（2015）闽民申字第533号裁定书】
法院认为：《预约单》属于预约合同。一方当违约应承担相应违约责任，但预约与本约之间毕竟存在法律性质上的不同，预约合同违约仅是导致守约方丧失订立本约的机会，且守约方所受经济损失应仅限于信赖利益损失，并不包含可得利益损失。本案经典公司未按约履行通知义务，并将商铺售予案外人，导致认购人将来正式签订商品房预售合同的根本目的无法实现，应认定为违约。根据《合同法》第一百零七条规定，继续履行订立商品房预售合同客观上已不可能实现，余秉足只能要求经典公司赔偿其经济损失。关于赔偿损失数额的计算问题，如前所述，《预约单》不同于正式的商品房预售合同，经典公司违反《预约单》的约定不会造成余秉足的可得利益损失。
最终福建省高院对余秉足主张的“其未向其他房地产商购买店面，当时店面价格与现在的价格差距较大，原告若再向其他房地产购买同样店面，则造成极大的差价”损失不予支持。
类似案例有“程美菊与江西惠荣房地产投资开发有限公司商品房预约合同纠纷案”【江西省高院(2016)赣民再46号判决】
（二）违反预约仅产生缔约过失责任，即认购人因缔约过失产生的实际经济损失。
案例2 周时胜与丹东方元房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷案【辽宁省高院（2015）辽审一民申字第00736号裁定书】
法院认为：周时胜与方元公司达成的是正式的商品房买卖合同签订前的预约合同，由于方元公司未能如期、如约与周时胜签订正式的商品房买卖合同构成违约，应承担相应违约责任。因预约合同相比较于本约合同属于缔约阶段合同，故违反预约合同所承担的责任应为缔约过失责任。因周时胜未能提供证据证明其因缔约过失产生的实际经济损失，方元公司同意赔偿周时胜经济损失1万元，故原审判决方元公司赔偿韩相伟1万元经济损失并无不当。
二、部分法院肯定认购价与重新购买价差额损失
通常裁判：酌情支持和按已付款比例全额支持。
（一）法院酌情支持认购人主张的差价损失
案例3 仲崇清与上海金轩大邸房地产项目开发有限公司买卖合同纠纷案【最高院公报案例，上海市二中院（2007）沪二中民二（民）终字第1125号判决书】
法院认为：有效的预约合同，对于双方当事人履行意向书的约定具有约束力。金轩公司未按约履行其通知义务，反而在一审中主张双方签订的意向书无效，违背了民事活动中应遵循的诚实信用基本原则，显属违约。该违约行为导致守约方的仲崇清丧失了优先认购商铺的机会，使其合同目的落空，金轩公司也承认双方现已无法按照意向书的约定继续履行。因此，金轩公司应当承担相应的违约责任。
至于仲崇清依据虹口房产中心的有关资料，要求金轩公司按照商铺每平方米建筑面积15000-20500元价格赔偿其经济损失等。由于资料仅表明目前“金轩大邸”开发情况，尚不能完全证明该意向书指向的商铺确切情况；其次，金轩公司将有关商铺出售给案外人的预售合同确定的价格存在因时而异、因人而异等情形；再次，虽然仲崇清按约支付了约定的意向金，但是双方签订的预约合同毕竟同正式的本合同存在法律性质上的差异。故仲崇清诉讼中所主张的具体赔偿金额，本院难以完全采纳，酌情确定金轩公司应给付的赔偿金额。
案例4 张励诉徐州同力创展房地产公司不履行商品房预订协议纠纷【江苏省公报案例，徐州市泉山市法院（2010）泉民初字第2427号判决书】
法院认为：原、被告双方签订商品房预订单后，因国家出台新的规定以及新的拆迁安置情况出现，致使商品房建筑成本增加，应属不可预料的情形，不应视为开发商故意违反预约合同。但开发商在与原告签订商品房预订单时对上述情况估计不足，后又将认购书约定的房源安置给他人，致使双方失去了进一步协商并签订本约合同的可能性，对此结果被告应承担相应责任。
本案原告在与被告签订预订单后，有理由相信被告会按约定履行订立本约合同的义务，从而丧失了按照预订单约定的房屋价格与他人另订购房合同的机会，因此被告给原告造成的损失应根据订立预订单时商品房的市场行情和现行商品房价格予以确定，但因被告所开发建设的房屋无论是结构还是建筑成本都与双方签订预订单时相比发生了重大的变化，因此原告以被告开发建设房屋的现行销售价格作为赔偿标准亦有失公平。
最终，法院综合考量商品房市场的价格变动过程以及原告向被告交纳房款数额，对于被告给原告造成的损失确定为15万元。
（二）法院以同类房屋现时市场价为标准，按认购人交款比例对差价全额予以支持。
案例5 赵建青、李文荣与青岛澳华投资发展有限公司房屋买卖合同纠纷案【山东省高院（2014）鲁民一终字第156号判决书】
法院认为：关于赵建青、李文荣请求澳华公司赔偿商铺现市场价与原认购价款的差价损失4360万元能否得到支持的问题。依据《买卖合同司法解释》第二条之规定，澳华公司应承担违约责任。虽然双方签订的《认购合同》约定了违约责任，但该违约金约定的数额过低，不足以弥补实际损失，故买方请求澳华公司赔偿损失，应予以支持。关于涉案房屋的价格认定问题，因澳华公司拒不配合鉴定部门进行价格鉴定，根据《民事诉讼证据规定》第二十五条的规定，澳华公司应当承担举证不能的法律后果，因此，对买方提交的证据予以认定。买方提交的澳华公司在无忧房网上发布涉案商铺的出售价为每平方米75000元，对此予以确认。根据公平原则，购买涉案商铺的实际损失应以其已交购商铺款与未交购商铺款的比例同涉案商铺的增值情况来确定。涉案商铺现市场价应为6000万元（每平方米75000元×800平方米），原认购价款为1640万元，涉案商铺增值额为4360万元（6000万元－1640万元）。赵建青、李文荣购买涉案商铺的实际损失应为531.7073万元（已交款购商铺款与未交购商铺款的比例（200万元÷1640万元）×涉案商铺增值额4360万元）。
通过上述案例可知，各地法院对原认购价格和重新购房价格的差价损失的理解存在较大分歧。这一方面源于法律规定不明确，同时也不排除部分案件案情的特殊性使法院作出各异的判决结果。
三、结语
因合同自由原则排除了强制开发商和认购人缔结本约的可行性，故当开发商违反预约拒绝与认购人签订本约的，认购人弱势的地位将十分明显，立法和司法应当对认购人的利益予以保护。
首先，开发商拒绝签订本约的真实原因包括房屋价格较签订认购协议时上涨幅度较大，开发商受利益驱使拒绝与认购人签订本约，或者因规划变更等导致房屋建设成本增加。以上均属于开发商过错，尤其开发商在前者情形中恶意明显。
其次，当法院不支持认购人差价损失诉求时，实际上是让认购人承担了差价损失，而让开发商获得了房屋价格上涨的利益，违约者反倒因违约获得了利益，这与公平正义相悖；当法院支持认购人差价损失诉求时，认购人的损失得到了补偿，而开发商最坏的结果也仅仅是按原认购价格获得房款，而这种结果开发商在签订认购协议时也已经预见到。
再次，认购人认购房屋是基于刚性居住需求或者系投资需求，均不能排除开发商的差价赔偿责任。认购人与开发商签订认购协议即有理由相信双方会按约签订本约，不应因认购人的购房动机而区别对待。
最后，在差额损失计算方式上，山东省高院在“赵建青、李文荣与青岛澳华投资发展有限公司房屋买卖合同纠纷案”中采用的以同类房屋现时市场价为标准，按认购人交款比例对差价进行计算的方式，较好的平衡了认购人和开发商的利益。
综上，笔者认为，认购人与开发商签订认购协议后，开发商均应按约定履行订立本约的义务，因开发商拒绝订立本约导致认购人合同目的不能实现的，应结合认购人已交房款数额和同类房屋现时价格来确定开发商差价赔偿责任。
摘要：认购人与开发商签订认购协议后往往会放弃再和其他开发商缔约的机会，一旦开发商拒绝签订本约，认购人或将遭受重新购买房屋价格和原认购价格的差价损失，该种损失是否应由开发商承担？请看本文。
