成务律所研讨反馈对民法典合同编司法解释（征求意见稿）的修改建议
2022年11月4日，最高人民法院发布《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释（征求意见稿）》，向社会公开征求意见。成务律所第一时间组织学习草案，结合现有法律法规及审判实践，研究讨论并提出建议，于规定时间内反馈至最高人民法院。
附：
对最高人民法院
《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释（征求意见稿）》的反馈建议
河南成务律师事务所
第三条 【合同成立与合同内容】
当事人就合同主体、标的及其数量达成合意的，人民法院应当认定合同成立。但是，有下列情形之一的除外：
（一）当事人未就价款或者报酬进行协商，人民法院依照民法典第五百一十条、第五百一十一条等有关规定亦无法确定；
（二）在订立合同的过程中，当事人一方就质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等对当事人权利义务有实质性影响的内容作出了意思表示，但未与对方达成一致，或者双方明确约定须就该内容协商一致合同才能成立，但事后无法达成合意；
（三）法律另有规定或者当事人对合同成立条件另有其他约定。
依据前款规定能够认定合同已经成立的，对于合同欠缺的内容，如当事人无法达成协议，人民法院应当依照民法典第五百一十条、第五百一十一条等有关规定予以确定。
当事人主张合同无效，人民法院认为合同不成立的，应当依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条规定处理。
删除第一款第（二）项中的“违约责任和解决争议方法”，即修改为：
“（二）在订立合同的过程中，当事人一方就质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式等对当事人权利义务有实质性影响的内容作出了意思表示，但未与对方达成一致，或者双方明确约定须就该内容协商一致合同才能成立，但事后无法达成合意”。
“违约责任和解决争议方法”的不确定，对当事人权利义务的实质性影响有限，且可以通过现行其他法律规定解决，删除该内容也可与《民法典》第五百一十条和第五百一十一条关于需要明确约定的合同内容的规定保持一致。
第五条 【缔约过失的赔偿范围】
当事人一方在订立合同的过程中实施违背诚信原则的行为或者对合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力有过错，对方请求赔偿其为订立合同或者准备履行合同所支出的合理费用等损失的，人民法院应予支持。对方当事人也有过错的，由双方当事人按照过错程度分担损失。
当事人一方假借订立合同，恶意进行磋商，或者实施其他严重违背诚信原则的行为，对方请求赔偿其因丧失其他缔约机会而造成的损失的，人民法院依法予以支持，但是应当扣除其为取得该机会所应支出的合理费用。
当事人主张前款所称“因丧失其他缔约机会而造成的损失”的，应当对其他缔约机会的现实可能性以及损失的大小承担举证责任。
建议将第二款修改为“当事人一方假借订立合同，恶意进行磋商，或者实施其他严重违背诚信原则的行为，对方请求赔偿其因丧失其他缔约机会而造成的损失的，人民法院依法予以支持，但是应当扣除订立、履行合同支出的费用等履约成本。”
第五条第二款当事人一方假借订立合同，恶意进行磋商，或者实施其他严重违背诚信原则的行为的情况下，赔偿范围包括可得利益损失，但是应当扣除其为取得该机会所应支出的合理费用。
第一款和第二款都约定了“合理费用”，第一款为“为订立合同或者准备履行合同所支出的合理费用”第二款为“为取得该机会所应支出的合理费用”，但是可得利益的计算，除了为获得机会支出的费用外，其实还有合同义务的履行，即交易成本或交易对价，扣除的范围不准确，应当与解释六十三条保持一致，扣除订立、履行合同支出的费用等履约成本。
第六条 【合同订立中的第三人责任】
第三人实施欺诈、胁迫行为，使当事人在违背真实意思的情况下订立合同，受有损失的当事人请求第三人承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。
合同的订立基于对第三人的特别信赖或者依赖于第三人提供的知识、经验、信息等，第三人实施违背诚信原则的行为或者对合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力有过错，受有损失的当事人请求第三人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。
第三人依据前两款承担赔偿责任的范围，参照本解释第五条规定予以确定。当事人亦有违背诚信原则的行为或者对合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力也有过错的，人民法院应当根据各自的过错确定相应的责任,但是法律另有规定的除外。
1.删除本条，留待侵权编司法解释调整；
2.如果保留本条，则建议对第二款中的“第三人”限定在“组织订立合同或积极促成合同订立”的范围内，即修改为：
“合同的订立基于对第三人的特别信赖或者依赖于第三人提供的知识、经验、信息等，第三人在组织订立合同或积极促成合同订立的过程中实施违背诚信原则的行为或者对合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力有过错，受有损失的当事人请求第三人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。”
1.如果第三人对合同的订立产生重要影响，一般情况下会形成委托合同、居间合同、咨询合同等法律关系，可以通过本身的合同法律关系调整；若拟规制第三人的侵权行为，第三人非合同当事人，可不在合同编司法解释中调整。
2.当事人和第三人之间不存在合同关系的情况下，如果以当事人的单方信赖或依赖作为基础，将突破合同相对性，有任意扩大第三人的责任之虞，因此有必要对第三人的主体范围加以限定。
第十条 【格式条款订入合同】
提供格式条款的一方在合同订立时采用通常足以引起对方注意的文字、符号、字体等明显标识，或者通过勾选、弹窗等特别方式，提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，人民法院应当认定符合民法典第四百九十六条第二款所称“采取合理的方式”。
提供格式条款的一方按照对方的要求，就与对方有重大利害关系的条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向对方作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定提供格式条款的一方已履行民法典第四百九十六条第二款规定的说明义务。
提供格式条款一方对已尽提示义务或者说明义务承担举证责任。
建议将第二款修改为：“提供格式条款的一方按照对方的要求，就与对方有重大利害关系的条款的概念、内容及其法律后果以书面、口头、网页、视频、音频等形式向对方作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定提供格式条款的一方已履行民法典第四百九十六条第二款规定的说明义务。”
在《保险法司法解释二》中第十二条规定，通过网络、电话等方式订立的保险合同，保险人以网页、音频、视频等形式对免除保险人责任条款予以提示和明确说明的，人民法院可以认定其履行了提示和明确说明义务。此条款中对格式条款的提示方式有网页、音频、视频等，建议在合同编司法解释中也保持一致。
第十一条 【格式条款的认定】
合同条款符合民法典第四百九十六条第一款规定的情形，当事人仅以合同系依据合同示范文本制作或者双方已明确约定合同条款不属于格式条款为由主张该条款不是格式条款的，人民法院不予支持。
从事经营活动的当事人一方仅以未实际重复使用为由主张事先拟定且未与对方协商的合同条款不是格式条款的，人民法院不予支持，但是其提供同一时期就同类交易订立的不同合同文本,足以证明该合同条款不是为了重复使用的除外。
建议将第二款修改为：“从事经营活动的当事人一方仅以未实际重复使用为由主张事先拟定且未与对方协商的合同条款不是格式条款的，人民法院不予支持，但是其提供同一时期就同类交易订立的不同合同文本或有其他确切的证据足以证明该合同条款不是为了重复使用的除外”。
因“重复使用”作为格式条款订立的目的，对于认定合同条款是否构成格式条款具有重要的影响。故在重复使用的认定方面不应过度细节化，应给予法官一定的自由裁量权，以适应不同案件类型、事实的需要。
第二十二条 【越权代表的合同效力】
法律、行政法规为限制法人的法定代表人或者非法人组织的负责人的代表权，明确规定合同所涉事项应当由法人、非法人组织的权力机构或者决策机构决议，或者应当由法人、非法人组织的执行机构决定，相对人不能证明其已尽到合理审查义务的，人民法院应当认定合同对法人、非法人组织不发生效力。
合同所涉事项未超越法定代表人或者负责人的代表权限，但是超越法人、非法人组织的章程或者权力机构对法定代表人、负责人的代表权进行的限制，法人、非法人组织不能证明相对人知道或者应当知道该限制的，人民法院应当认定合同对法人、非法人组织发生效力。
法人、非法人组织依据前两款规定承担民事责任后，向有过错的法定代表人、负责人追偿因越权代表行为造成的损失的，人民法院依法予以支持。生效法律文书确定法人、非法人组织向相对人承担民事责任，但是法人、非法人组织的财产不足以承担民事责任，又不起诉有过错的法定代表人、负责人，相对人起诉请求其向自己承担民事责任的，人民法院应予支持。
将第三款后半句“相对人起诉请求其向自己承担民事责任的” 中的“其”明确为“有过错的法定代表人、负责人”，即将第三款后半句修改为：
“生效法律文书确定法人、非法人组织向相对人承担民事责任，但是法人、非法人组织的财产不足以承担民事责任，又不起诉有过错的法定代表人、负责人，相对人起诉请求有过错的法定代表人、负责人向自己承担民事责任的，人民法院应予支持。”
从第三款的文义表述看，应当是指相对人起诉请求有过错的法定代表人、负责人向自己承担民事责任，即其中的“其”应为“有过错的法定代表人、负责人”才不会发生歧义。
第二十四条 【代表人或者代理人与相对人恶意串通】
法人的法定代表人、非法人组织的负责人或者法人、非法人组织的代理人与相对人恶意串通，以法人、非法人组织的名义订立合同，损害法人、非法人组织的合法权益，法人、非法人组织主张合同对其不发生效力的，人民法院应予支持。法人、非法人组织请求法定代表人、负责人或者代理人与相对人对因此受到的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。
根据当事人之间的交易习惯、合同在订立时是否显失公平、相关人员是否获取了不正当利益、合同的履行情况等事实，人民法院认为法人、非法人组织的法定代表人或者负责人、代理人与相对人存在恶意串通的高度可能性，但是不能够排除合理怀疑的，可以依职权或者根据法人、非法人组织的申请，责令相对人就订立、履行合同的过程等相关事实作出陈述或者提供其持有的相关证据。相对人无正当理由拒绝作出陈述或者拒绝提交相关证据的，人民法院可以认定恶意串通的事实成立。
第二款中的“存在恶意串通的高度可能性”与“不能够排除合理怀疑”保留其一，即修改为：
“根据当事人之间的交易习惯、合同在订立时是否显失公平、相关人员是否获取了不正当利益、合同的履行情况等事实，人民法院认为法人、非法人组织的法定代表人或者负责人、代理人与相对人存在恶意串通的高度可能性（或：人民法院认为法人、非法人组织的法定代表人或者负责人、代理人与相对人之间不能够排除存在恶意串通的合理怀疑的），可以依职权或者根据法人、非法人组织的申请，责令相对人就订立、履行合同的过程等相关事实作出陈述或者提供其持有的相关证据。相对人无正当理由拒绝作出陈述或者拒绝提交相关证据的，人民法院可以认定恶意串通的事实成立。”
“存在恶意串通的高度可能性”之后使用“但是不能够排除合理怀疑”，造成本应前后连贯的文义发生转折；如果改用“而且不能够排除合理怀疑”既显得重复，又可能造成实务中适用条件重叠。
第二十五条 【合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力的法律后果】
合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力，当事人请求返还财产的，人民法院应当根据案件具体情况，单独或者合并适用返还财产占有的标的物、返还权利证书或者恢复更正登记簿册记载等方式；财产不能返还或者没有必要返还的，人民法院应当以合同被认定不成立、无效或者确定不发生效力之日该财产的市场价值为基准折价补偿。
建议参照《民法典》第1184条将“财产不能返还或者没有必要返还的，人民法院应当以合同被认定不成立、无效或者确定不发生效力之日该财产的市场价值或者其他合理价值为基准折价补偿”。
财产价值除市场价值外，也可能发生不能确定市场价值的情形，或者存在确定财产价值的其他合理方式，赋予人民法院该项自由裁量权，更有利于维护当事人的合法权益，也与《民法典》第一千一百八十四条关于侵权行为导致财产损失的价值确定方式保持一致。
第二十九条 【担保型以物抵债的法律适用】
债务人或者第三人与债权人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求交付的，人民法院应当按照原债权债务关系审理。当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许。
按照原债权债务关系审理作出法律文书生效后，债务人不履行该文书确定的金钱债务，债权人可以申请拍卖以物抵债协议的标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还债务之间的差额，债务人或者债权人有权主张返还或者补偿。
【另一种方案】债务人或者第三人与债权人在债务履行期届满前达成以物抵债协议的，人民法院应当认定该协议系民法典第三百八十八条规定的“其他具有担保功能的合同”。当事人约定债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效；当事人约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但是不影响合同其他部分的效力。
当事人订立前款规定的以物抵债协议后，债务人或者第三人未将财产权利移转至债权人，债权人主张优先受偿的，人民法院不予支持；债务人或者第三人已将财产权利转移至债权人的，适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第六十八条的规定。
建议采纳第二种方案。
采纳第二种方案，实体规定和立法语言与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第六十八条的衔接更加契合，在程序上也符合当事人不告不理的原则。
第三十八条 【代位权诉讼与仲裁协议、管辖协议】
债权人提起代位权诉讼后，债务人的相对人以其与债务人之间的债权债务关系约定了仲裁协议或者管辖协议为由提出异议的，人民法院对该异议不予支持。但是，相对人在一审法庭辩论终结前对债务人申请仲裁，或者向管辖协议约定的人民法院提起诉讼，并主张代位权诉讼中止审理的，人民法院对该主张应予支持。
【另一种方案】债权人提起代位权诉讼后，债务人或者其相对人以债务人与相对人之间的债权债务关系约定了仲裁协议或者管辖协议为由提出异议的，人民法院应当裁定驳回起诉或者告知其向有管辖权的人民法院提起诉讼。
建议采纳第一种方案。
债权人系以自己的名义代为行使债务人对相对人的权利，依照第一种方案已可全面保护三方权益，特别是但书已经充分考虑债务人和相对人的权利；若依照第二种方案，债权人与债务人的相对人之间并无仲裁协议或管辖协议，驳回起诉后债权人并无法律依据和合同依据提起仲裁或向其他管辖法院起诉，从而使代位权诉讼的立法目的落空。
第五十八条 【抵销权行使的效力】
当事人一方依据民法典第五百六十八条规定主张抵销，人民法院经审理认为抵销权成立的，应当认定通知到达时双方互负的包括主债务、利息、违约金或者损害赔偿金等在内的债务在同等数额内消灭。
当事人通过起诉、反诉或者抗辩的方式主张抵销的，人民法院应当认定起诉状、反诉状副本送达或者抗辩意见到达时发生通知到达的效力。
【另一种方案】当事人一方依据民法典第五百六十八条规定主张抵销，人民法院经审理认为抵销权成立的，应当认定抵销条件成就时双方互负的包括主债务、利息、违约金或者损害赔偿金等在内的债务在同等数额内消灭。
建议第一款采纳第一种方案。
抵销权作为形成权，单方意思表示即可成立，但是否行使抵销权有赖于当事人行使的意思表示，即以通知到达时互负同等债务消灭更符合法律规定。
第六十一条 【已过诉讼时效债务的抵销】
当事人互负债务，一方的债权诉讼时效期间已经届满，对方主张抵销的，人民法院应予支持。当事人一方以其诉讼时效期间已经届满的债权主张抵销，对方提出诉讼时效抗辩的，人民法院对该抗辩应予支持。
【另一种方案】当事人互负债务，一方的债权诉讼时效期间已经届满，对方主张抵销的，人民法院依法予以支持。当事人一方以其诉讼时效期间已经届满的债权主张抵销，且诉讼时效期间届满前抵销条件已经成就的，人民法院应当认定抵销成立。但是，当事人一方从第三人处受让诉讼时效期间已经届满的债权并向对方主张抵销的除外。
建议采纳第二种方案，并删除“且诉讼时效期间届满前抵销条件已经成就的”。即修改为：
“当事人互负债务，一方的债权诉讼时效期间已经届满，对方主张抵销的，人民法院依法予以支持。当事人一方以其诉讼时效期间已经届满的债权主张抵销，人民法院应当认定抵销成立。但是，当事人一方从第三人处受让诉讼时效期间已经届满的债权并向对方主张抵销的除外。”
诉讼时效届满仅仅丧失胜诉权，作为自然债仍然可以通过其他合法方式实现。当事人主张以超过诉讼时效的自身债务抵销，只要符合抵销成立的条件而无论其成就时点，无须征得相对方同意，且不损害相对方的权益，也符合社会公众对公序良俗和实质正义的认知。
第六十二条 【合同终止的时间】
人民法院依据民法典第五百八十条第二款的规定支持当事人一方终止合同权利义务关系的主张的，应当以起诉状副本送达对方的时间为合同权利义务关系终止的时间。
【另一种方案】人民法院依据民法典第五百八十条第二款的规定支持当事人一方终止合同权利义务关系的主张的，应当根据案件的具体情形在判项中明确合同权利义务关系终止的时间。
建议采纳第二种方案。
在民法典第五百八十条情形下，主张终止合同权利义务关系的当事人既可能是守约方，也可能是违约方，由人民法院根据具体情形行使自由裁量权，比确定起诉状副本送达对方的时间为唯一依据更加公平和符合实际。
2022年11月16日
