新冠肺炎疫情下不可抗力与情势变更的适用识别
不可抗力作为法定免责事由，情势变更作为衡平利益的基本原则，二者的区别在现行法中并未有规定，在新冠疫情引发的合同争议中，二者如何区分适用是个难题？本文就此谈谈一点理解。
一、不可抗力与情势变更的在现行法律体系中的演进
1986年民法通则确立了不可抗力制度，其第107条规定，因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。
1999年合同法立法过程中，草案中曾经有关于情势变更的规定，但因不可抗力与情势变更没有具体判断标准，担心不可抗力与情势变更在实务适用中失控，正式稿中删掉了情势变更的相关规定。最终，合同法第117条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。合同法94条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的……
2003年非典期间，最高人民法院《关于在防治传染性非典型性肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》，针对民事案件中的合同纠纷，规定“由于‘非典’疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的合同纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理”。上述文字中的第一种情形，要求“根据具体情况，适用公平原则处理”，实际是情势变更，第二种情形为不可抗力。
2009年国际金融危机爆发，为适应形势变化，最高人民法院公布《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》，直接明确了情势变更原则，其第26条规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。
二、不可抗力与情势变更的交集
不可抗力与情势变更在法效果上的差异是明显的。根据合同法117条和94条，不可抗力在于不能履行下的免责，广义而言，不能履行包括三种类型，全部不能履行，部分不能履行，一时不能履行（迟延履行），所以不可抗力在效果层面就是合同继续履行或解除情况下违约责任的免除。而根据合同法解释二第26条，情势变更在效果层面则是合同的解除或变更。
让人比较困惑的是，根据合同法解释二第26条，“情势”应“非不可抗力”造成，也就是说，情势变更与不可抗力不应是同一种情形，这在实务中给大家造成了很大困扰。比照当初对非典的结论（详见广东省高级人民法院协办、北京市第二中级人民法院课题组在2003年第6期《法律适用》发表的《正确处理“非典”疫情构成不可抗力免责事由案件》），新冠疫情亦不能预见、不能避免、不能克服，属不可抗力事件，是一种自然灾害。2月10日，全国人大常委会法工委发言人、研究室主任臧铁伟向媒体表示新冠肺炎疫情属于不可抗力。如此一来，依据根据合同法解释二第26条，新冠疫情就不能再作为情势变更来处理。
果应如此吗？笔者认为，司法解释做此规定，是力图对不可抗力和情势变更做明确的区分，意使二者泾渭分明，但事实上，二者是存在交集的。比如，联合国《国际货物销售合同公约》第79条被免责的“障碍”（不可抗力）是否包括“艰难情形”（相当于情势变更），国际货物销售合同公约咨询委员会持肯定态度。又如，“成都鹏伟实业有限公司与江西省永修县人民政府、永修县鄱阳湖采砂管理工作领导小组办公室采矿权纠纷案”（最高人民法院[2008]民二终字第91号）中，最高人民法院认为“鹏伟公司在履行本案《采砂权出让合同》过程中遭遇鄱阳湖36年未遇的罕见低水位，导致采砂船不能在采砂区域作业，采砂提前结束，未能达到《采砂权出让合同》约定的合同目的，形成巨额亏损。这一客观情况是鹏伟公司和采砂办在签订合同时不可能预见到的，鹏伟公司的损失也非商业风险所致。在此情况下，仍旧依照合同的约定履行，必然导致采砂办取得全部合同收益，而鹏伟公司承担全部投资损失，对鹏伟公司而言是不公平的，有悖于合同法的基本原则。鹏伟公司要求采砂办退还部分合同价款，实际是要求对《采砂权出让合同》的部分条款进行变更，符合合同法和本院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉 若干问题的解释（二）》第二十六条的规定，本院予以支持”。本案所涉情形明显是不可抗力，但最终最高法院是依据情势变更进行处理。所以，笔者认为，新冠疫情无疑是构成不可抗力的，但在某些特殊情况下，同时又构成情势变更，二者不是绝对的对立关系。
三、不可抗力与情势变更适用识别要点
新冠疫情作为不可抗力，与合同争议问题是否具有因果关系？是否同时构成情势变更？在个案中依相应构成要件认定，本文不再赘述。就新冠疫情下，不可抗力与情势变更在适用上的识别，笔者认为应考虑如下要素：
（一）新冠疫情影响的是给付行为本身还是其他
合同权利义务指向的对象是给付行为，给付行为作用的对象是给付的标的物，如果新冠疫情影响的仅是给付行为本身，则该种情形下仅存在履行能与不能的问题，故只能选择适用不可抗力。比如，新冠疫情下停运交通，导致货物无法交付，则只能在不可抗力模式下提出相关诉求。
（二）新冠疫情影响的合同义务类型是金钱债务还是其他
鉴于金钱为一般等价物的特性，以及随着社会发展，支付通道愈加多样化、便捷化的情况，金钱债务不存在给付不能的问题，这可从合同法109、110条规定上得到证明。故就金钱债务，一般不适用不可抗力，只能适用情势变更。比如，新冠疫情下商业房产租赁问题，承租方对其支付租金义务只能在情势变更模式下提出相关诉求，当然如果确因支付通道关闭导致迟延的，可以不可抗力为由进行抗辩。
（三）新冠疫情导致的合同履行障碍是否未达履行不能的程度
本文所称履行不能采广义，包括全部不能履行，部分不能履行，一时不能履行（迟延履行），不可抗力是必然已达履行不能程度的，情势变更则未必。故新冠疫情导致的合同履行障碍未达履行不能程度的，必然只能在情势变更模式下提出相关诉求。
（四）当事人的诉求
这个相对简单，当事人意在解除合同，不可抗力、情势变更都是可能适用的模式，变更合同则只能通过情势变更解决。
四、不可不考虑的裁判者结果导向思维
从合同法及其解释二的规定来看，立法者希望达到不可抗力和情势变更两项制度泾渭分明的程度，但现有法律规定及理论研究均未对二者的判断标准做出认定或说明，故实务中出现了多样的结果。
经检索与非典有关的案例，就同种类的租赁合同纠纷，有将非典认定为情势变更（[2018]鲁06民终268号）判决减免租金的，有将非典认定为不可抗力（[2018]晋04民终2272号、[2004]沪一中民二（民）终字第32号）判决减免租金的。更多的是依公平原则判决调整租金，这其中有回避非典性质认定，直接依公平原则调整的（[2004]沪二中民二（民）终字第354号）；也有明确将非典既不认定为情势变更也不认定为不可抗力，但依公平原则调整合同的（[2007]桂民四终字第1号）；更有既认定非典为不可抗力又依公平原则调整合同的（最高人民法院[2016]最高法民再220号，该案为农村土地承包经营合同纠纷，与租赁合同纠纷有相似之处）。可见，裁判者采取的是结果导向思维，根据其需要的结果进行认定。
五、结语
新冠疫情总体上构成不可抗力，能否适用取决于跟合同争议问题有无因果关系，其引发的总体社会环境的变化，又可能触发合同履约基础发生变化，从而构成情势变更。不可抗力与情势变更不应该是绝对互相排斥而是存在部分交集的关系，在此基础上，笔者就援引该两项制度时的适用识别提出个人见解，同时也期待最高法院出具司法文件规范不可抗力与情势变更的法律适用难题。
