建设用地转让难，履行症结新探！

作       者|张  森

指导律师|杨  颖

一、内容摘要

在建设用地土地使用权转让合同中，土地使用权人作为转让方负有依照合同约定时间将土地交付给受让方，并办理土地使用权变更登记手续的义务。实务过程中，转让方迟延交付、久拖不予办理土地使用权变更登记手续的现象层出不穷。本文通过对最高院对于建设用地土地使用权转让合同纠纷相关判例的研究，总结和分析目今土地使用权转让合同履行过程中的问题和裁判状况。

二、成务提示

(一）转让合同签订之时，双方应对有关应缴纳的税费项目、标准及数额进行咨询，并对税费负担问题进行明确。根据有关规定，税费的计算依据一般为土地成交价，若成交价格明显低于正常市场价的，则应以土地评估价作为计算依据。

（二）因建设土地使用权转让须经合同签订、国土部门审批、补办相关手续、登记办证等多个环节，有时还涉及抵押权解除等程序，故转让费的支付应采用分期付款方式。即根据转让程序设定付款期限与金额，体现相互制约与督促作用，以降低双方交易风险。

(三）转让前的土地大多是工业用地、办公用地等，转让后多为商业或住宅开发用地，不仅要经规划部门变更土地用途，补缴土地出让金，且须缴纳相关配套费用。有的虽不改变土地用途，却需改变出让合同限定的建筑密度、容积率、绿化率等用地条件。

（四）土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权转让，应当按照规定办理过户登记。土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权分割转让的，应当经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，并依照规定办理过户登记。

三、主要问题及司法观点

（一）由于土地行政部门审批手续缓慢而导致合同履行过程中发生的土地过户迟延、搬迁逾期等行为，是否应当由转让方承担违约责任？

在转让方已经于合同约定的期限内按时上报了土地过户手续和相关资料，积极履行义务的前提下，由于土地行政部门的原因造成的合同迟延履行，不可归责于转让方。

相关案例1：（2013）民申字第1525号

裁判要旨：对于土地使用权变更问题，红山河公司虽然未能按合同约定在合同生效后30日内办理完毕转让土地使用权变更登记手续，但双方均在合同约定期限内上报了变更土地使用权申请和相关资料。土地使用权变更手续未能按期完成是由于土地行政部门审批手续缓慢所致，且在审批过程中，东方公司通过吴忠市利通区政府致函吴忠市国土资源局，要求在变更土地权属的同时变更土地用途，虽然土地主管部门最终未同意同时变更，但亦进行了审查，耗费了时日。这也是土地使用权变更手续未能按期完成的原因之一。故原审判决认定红山河公司对土地使用权变更手续未能按期完成未构成违约，并无不妥。

（二）土地转让权合同项下的土地其权利主体和实际用途已经发生变化，转让方是否可以变更履行为其名下的其他同等数额土地，以促进合同目的实现?

在判断合同能否继续履行的问题上，区分特定物与种类物具有重要法律意义。通常情况下，土地使用权转让系特定物转让，不同位置、用途、不同地质构造及其他外部条件的土地均是特定、唯一和不可替代的。根据合同法关于合同订立和变更的基本原则，在土地的位置及用途均发生重大变化的情形下，转让方变更履行为其名下的其他同等数额土地，其依据和基础只能是当事人之间就此达成的新的合意。

相关案例2：（2015）民提字第35号

裁判要旨：根据案涉《土地使用权转让合同》的约定，该土地系十里长滩建设的一部分，用途应依规划而定，当事人对于土地范围和用途的约定明确、具体，故合同标的物具有特定性、唯一性和不可替代性。案涉《土地使用权转让合同》项下的标的物虽然就自然属性而言依旧存在，但该标的物权利主体以及用途等已因规划变更而发生重大变化，应认定已经构成法律意义上的灭失。新戴河公司不再享有该合同项下土地使用权，新戴河公司所负转让该合同项下土地使用权给康泰公司的主要合同义务已经无法履行。在新戴河公司与康泰公司未就此达成合意的情形下，二审判决认为新戴河公司调整后的土地中有可替代执行的800亩土地，并判决新戴河公司以调整后的同等条件下的800亩土地履行合同，亦在实质上是替代了当事人的协商与合意，违反了合同自由的合同法基本原则。

（三）土地使用权转让合同签订时，转让方并未达到《城市房地产管理法》第三十九条第一款第（二）项规定，即土地转让应完成开发投资总额的百分之二十五以上，成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件，是否应认定土地使用权转让合同无效？

转让方已取得诉争土地使用权，并且双方签订的协议内容不违反法律和行政法规的强制性规定，应当认定有效。虽然《城市房地产管理法》第三十九条第一款第（二）项规定，土地转让应完成开发投资总额的百分之二十五以上；成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件，但该规定属于管理性规定而非效力性强制规定。

相关案例3：（2013）民提字第165号

裁判要旨：卢济政与齐祥公司签订协议时，齐祥公司已取得诉争土地使用权，并且双方签订的协议内容不违反法律和行政法规的强制性规定，应当认定有效。虽然《城市房地产管理法》第三十九条第一款第（二）项规定，土地转让应完成开发投资总额的百分之二十五以上；成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件，但该规定属于管理性规定而非效力性强制规定，齐祥公司以《土地定金转让协议》违反了该项规定为由主张合同无效的理由不能成立。另外，《合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务；《合同法》第一百零七条规定，当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。由于涉案土地使用权仍然在齐祥公司名下，而卢济政也明确表示要求继续履行，涉案合同存在继续履行的可能和必要。因此，齐祥公司应当继续履行协议约定的内容，以遵循和体现诚实信用原则。

（四）国有建设用地出让合同纠纷是否属于民事案件受理范围？

属于。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》明确规定，根据《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国城市房地产管理法》及民事审判实践制定该解释，解释对国有土地使用权出让合同、出让金及其调整、土地用途变更等作出了规范性规定，即该司法解释对建设用地使用权出让合同的民事性质有明确界定。且“建设用地使用权出让合同纠纷”作为民事案件处理也在《民事案件案由规定》中有明确规定。

相关案例4：(2015)民一终字第83号

裁判要旨：目前在理论界和司法实践中确有观点认为国有土地使用权出让合同系行政合同。其主要理由是：国有土地使用权出让合同的出让方为政府调控管理土地资源和执行土地政策的土地管理部门，即行使行政职权的行政机关；合同内容中将土地管理部门的法定职责细化为不得协商的合同条款，且与合同相对方的权利义务并不对等；合同履行方面土地管理部门享有优益权：可以为实现公共利益和行政管理目的，在履约中单方变更、解除合同，甚至可以依法单方作出行政强制、行政处罚行为。这些观点也具有一定的合理性，考虑到相关合同中融入了行政职权、对合同纠纷的审理需要对行政行为的合法性展开审查等因素，通过行政诉讼对行政行为的合法性与合同争议一并审查，亦便于争议的一揽子解决。

但是，现行的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》将国有土地使用权合同定性为民事合同，《民事案件案由规定》亦将“建设用地使用权出让合同纠纷”列为“合同纠纷”的下级案由予以明确，审判实践中基本依据上述司法解释之规定均将此类案件作为民事诉讼案件审理。在现行法律没有修改的情况下，本案纠纷不宜作为行政争议纳入行政诉讼的范围。

四、相关法律

最高人民法院关于审理涉及

国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释

第七条 本解释所称的土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的协议。

第八条 土地使用权人作为转让方与受让方订立土地使用权转让合同后，当事人一方以双方之间未办理土地使用权变更登记手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。

第九条 转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。

第十条 土地使用权人作为转让方就同一出让土地使用权订立数个转让合同，在转让合同有效的情况下，受让方均要求履行合同的，按照以下情形分别处理：

（一）已经办理土地使用权变更登记手续的受让方，请求转让方履行交付土地等合同义务的，应予支持；

（二）均未办理土地使用权变更登记手续，已先行合法占有投资开发土地的受让方请求转让方履行土地使用权变更登记等合同义务的，应予支持；

（三）均未办理土地使用权变更登记手续，又未合法占有投资开发土地，先行支付土地转让款的受让方请求转让方履行交付土地和办理土地使用权变更登记等合同义务的，应予支持；

（四）合同均未履行，依法成立在先的合同受让方请求履行合同的，应予支持。未能取得土地使用权的受让方请求解除合同、赔偿损失的，按照《中华人民共和国合同法》的有关规定处理。

第十一条土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。

第十二条土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府同意转让，并由受让方办理土地使用权出让手续的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。

第十三条土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府决定不办理土地使用权出让手续，并将该划拨土地使用权直接划拨给受让方使用的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。

中华人民共和国城市房地产管理法

第三十八条 以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：

（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；

（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。

转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。