1.法定代理人问题
甲与乙生有一子未成年,双方离婚后乙离开本地生活,小孩由又甲监护抚养。甲拟起诉要求乙支付小孩生活费,但又不想到乙方住所地起诉。遂以甲的父亲即小孩的爷爷起诉甲和乙,试图以此取得甲住所地法院的管辖权。乙在应诉后委托律师提出,小孩的爷爷不是法定监护人,没有对小孩起诉的法定代理权。在此情况下,法院不得不驳回原告的起诉。
2.法律工作者代理问题
位于A市区的甲公司的住所地位于B市区的员工乙,在工作中发生意外住院治疗。乙聘请服务场所位于B市区的法律工作者代理诉讼。在案件庭审调查当事人身份阶段,甲公司的律师立即提出异议B的代理人是法律工作者,没有在A地司法机关代理诉讼的资格。
虽然对该问题还有争议,但该代理人已经收取代理费后如不能代理必然需要退费,前期工作也将付诸东流。在法院组织的调解中,可以看出该法律工作者在积极促成自己当事人妥协让步。在其他因素的共同影响下,最终的调解结果甲公司较为满意,但该法律工作者对自己当事人的协调功不可没。
3.工作人员代理问题
甲公司起诉乙公司经济纠纷,乙公司委托自己的员工出庭代理诉讼并提交委托书一份。甲公司代理律师提出公司委托自己的员工代理应当提供劳动合同、社保证明等双方具有劳动关系的证明材料,否则所谓的员工无权代理诉讼。在甲方的坚持下,法院仅同意该员工旁听案件的审理,不能发表抗辩意见和提供证据,相当于缺席审理。在此情况下的诉讼结果可想而知。
1.诉讼请求的具体程度问题
甲在2004年1月出借乙10万元约定月底归还,利息经计算金额较大,为降低诉讼成本少交诉讼费,经律师考虑在诉讼请求时对利息金额模糊处理为:“请求依法裁决被告乙向原告甲归还借款本金10万元及利息(自2004年2月1日至借款全部归还之日按照同期银行贷款利率标准计算)”因为没有明确利息金额,法院在计算案件受理费时只以本金10万计算。
但笔者一般做两手准备,会另行准备一个截止起诉之日的具体金额计算表。在另一案件中,乙从甲公司购买房屋逾期没有取得房屋所有权证起诉要求支付违约金。法院在立案时因计算案件受理费要求乙明确违约金金额。但乙没有提前准备仓促之下手写了违约金5万元。经审理按照合同约定违约金计算应为8万余元,但法院不能超越原告的诉讼请求判决,只能支持违约金5万元。
2.诉讼请求的分项问题
甲向乙出借金钱10万元由丙提供保证担保,甲向法院提起诉讼将诉讼请求表述为:请求判决乙、丙承担连带责任共同归还甲10万元及利息”。经过法院审理,丙因为其他因素不应承担保证责任,虽然乙应承担责任,但因为甲起诉时诉讼请求中将乙与丙混为一体,法院驳回了甲的诉讼请求。
为防止此类风险的发生,诉讼请求应当分项表述:1、请求依法裁判乙向甲归还借款本金10万元及借款利息(利息截止起诉之日为XX元,自起诉之日后的第二日起至全部借款实际归还之日止,以10万元为基数按照X标准计算);2、请求依法裁判丙对乙应向甲方履行的全部债务承担连带清偿责任。如此表述,既分清了借款合同法律关系和保证合同法律关系,也防止某项请求不被支持时影响其他请求。
3.诉讼请求的变更问题
诉讼请求变更包括减少、增加和撤回等,在诉讼中双方达成和解后,为降低诉讼成本将诉讼请求金额降低至1万元,只需50元案件受理费是律师的常用谋略。
甲与乙因合同纠纷诉至法院,一审判决乙赔偿甲6万元。经过上诉二审维持原判,乙又向高院申请再审,前后经过两年多时间,该案又被撤销原判发回重审,令甲不胜其烦。
甲在重审阶段委托的律师经过案情分析后,认为有增加赔偿的可能,遂与甲商议后增加诉讼请求为要求乙赔偿30余万元。因乙对案件的审理结果也无把握,为防止损失扩大,遂同意与甲在法院的主持下达成了调解,按原一审判决金额向甲方赔偿。甲仅仅多支付了部分案件受理费,既达到了息诉的目的,又无需再经过执行程序维护权益。
甲与乙因某纠纷发生诉讼,与乙有类似情况的人员较多,尚处于观望状态。经审理确定甲将向乙承担赔偿责任,为防止发生连锁反应,甲同意与乙达成和解向乙赔偿,但乙必须承担保密责任,并且主动向法院撤回起诉。甲在得到乙撤诉的法院裁定后,广泛宣传乙起诉甲的结果是败诉,结果很少发生观望者起诉甲的情况。
1.法律关系的确定问题
甲因其银行卡被盗刷起诉乙开卡银行,对于双方在甲方财产受损事件中的法律关系,甲的律师经研究在事实与理由的表述中,着重强调甲方的金钱损失、乙侵犯甲的合法权益等倾向于侵权纠纷的字眼。果然,乙在开庭时的抗辩意见是甲主张侵权纠纷,应由甲承担举证责任,乙也没有向法院提交证据。但甲在法官要求明确请求依据时,主张双方是储蓄合同法律关系,甲财产受损是乙违约造成的,乙应承担其已经全面履行了合同义务的证明责任。最终法院以乙没有履行合同为由支持了甲的请求。
2.事实陈述的详尽问题
甲与乙发生机动车交通事故,乙因车辆超载等原因,被交警队认定双方承担同等责任。甲在起诉乙及其保险公司时,为了说明乙在事故中的过错,向律师特别强调乙有超载的违法行为。但律师因了解超载一般是保险免赔事由,在事实与理由的表述中刻意回避了超载的字样。结果保险公司的代理人直至开庭时才知道有超载的事实,主张应当部分免赔,但又无法在开庭时立即提供超载免赔事项已经向乙提示和说明的证据。一审结果乙应承担的责任全部由保险公司赔偿,保险公司上诉后虽然提供了证据,但又被二审法院以不属于法律上的新证据为由驳回。
3.诉请依据的事实问题
甲开办幼儿园租赁乙房屋及场地,乙告知甲可以改造场地围墙,但在围墙改造时遭到城管执法的阻止,方才知道该围墙因城市规划问题不能施工。甲一怒之下要求解除合同返还租金,其主要理由是乙隐瞒事实,经多方咨询后认为应当追究乙的缔约过失责任。
但律师认为城市规划作为政府公示事项,虽然乙方不知情,但有知情和遵守的义务,甲因自己的违法行为得不到满足而要求乙承担责任确实不妥。经向甲了解,乙虽然是该租赁场地的实际控制人,但因其他因素没有取得土地使用权证的情况下,律师以开办幼儿园需获得行政许可,办理行政许可需提交使用场地的土地使用权证为由,主张因乙拒不履行合同义务,导致甲的合同目的无法实现,要求解除合同,返还租金并赔偿损失。甲的主张依据该事实和理由得到了法院的认可和,甲的诉讼目的才得以实现。
总之,以上体现在诉状中的几个方面以及实际发生的案例,无不体现出律师谋略在维护当事人权益中的巨大价值。有的是基于对实体法律的掌握,有的是基于对诉讼程序的理解,有的是基于证据规则的灵活运用,还有的是基于当事人的心理分析等等不一而论,从而达到通过正确的方式,达到四两拨千斤的作用。但是,律师的谋略又绝不限于本文基于诉状起草的介绍内容,还有更多的谋略在此无法展开,也有相当的谋略不适宜公开言传。
律师要对法律规定和理论知识精通,要对社会常识和生活百科知晓,要有一个良好的体魄,要有严密逻辑的头脑,要有良好的口头和书面表达能力,要有认真的工作态度,要有热情的服务意识,要有追求正义的斗争精神,还要有对社会丑恶现象的心理承受能力以及免疫力。凡以上种种,无不体现律师的价值,但对委托人来说却显得空洞和缥缈。而律师的谋略,是对上述律师价值的融会贯通,起到提纲挈领的作用,直接决定了委托人现实利益的得失。
如果有当事人读了几条法律规定就认为自己已经懂法,认为律师没有什么作用,律师收费过高,那不妨想想在涉及自己切身利益的面前,自己所谓的懂法与律师谋略的差别吧。