律师价值之诉状谋略

2017-11-29 18:23:55来源:河南成务律师事务所

 作者|朱建斌

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谈到律师及其价值,可谓众说纷纭、褒贬不一。

有当事人在律师的帮助下获得胜诉,感叹律师作用巨大;又有当事人通过表象的观察,觉得律师不过如此。

有法官在审理案件过程中对律师的工作赞赏有加,又有法官对律师的挑刺对抗嗤之以鼻。

还有律师同行,从律师执业需要经历长期学习、无偿实习以及多年积淀等分析出律师工作的成本非常高昂、需要经常加班熬夜甚至累到猝死,说明律师行业已成为高危人群,进而得出律师应该收费高也就是有价值的结论。

不可否认的是,论法学知识,律师不如教授;论裁判经验,律师不如法官;论事实了解,律师不如当事人;论体力劳作,律师不如民工。但一个有经验的律师的收入,通常比上述群体的收入都要高。这是为什么呢?

笔者认为无非两点。

第一,律师是直接维护当事人利益的法律工作者。

法律的最终目标是公平正义,但法律的现实意义是秩序的维护。所谓秩序就是各方利益的分配与调节,所以律师工作的直接体现就是当事人利益的得失。

第二,律师在维护当事人利益中所体现的经验与谋略。

律师就如战争中的军师,好的军师上通天文、下晓地理,古今中外无所不知。而律师的工作是上通法律、下有技巧、前有法官、后有当事人、左有法律、右有事实。站在这样连接点的人岂能否认其关键作用?而能够将这前后上下左右融会贯通就是律师的价值,融会贯通的升华就是律师的经验和谋略。

律师经验和谋略体现在具体工作中的方方面面,鉴于篇幅所限,本文也只是说明问题而不是普法教育文章。在此,仅从笔者实践中的发现和体会,结合民事起诉状的起草工作,简要介绍律师谋略在案件的胜败和维护当事人权益中的巨大作用。

民事起诉状的一个完整文本,包括标题、当事人、代理人、案由、诉讼请求、事实与理由、管辖法院和具状人等部分。其中标题、管辖法院和具状人一般只需注意表述准确性问题。本文着重从其他方面并举例说明律师在诉状中的谋略和价值。

 

当事人方面涉及的律师谋略

1.当事人的准确表述问题

甲公司因保险合同纠纷为由向法院起诉乙财产保险股份有限公司河南省分公司。乙公司收到法院开庭传票后,因其他事由导致开庭前两天才委托律师代理,在案件金额较大、案情又比较复杂的情况下难以充分准备。

律师立即向法官提出延期开庭审理的请求当场被拒绝,但是律师在研究民事起诉状时,发现原告在书写起诉状时,将被告名称在表述时简称为乙保险河南公司。律师据此向法官力争原告起诉的当事人名称不正确,法院向被告发出的传票对象错误。承办法官据此要求原告变更被告名称,决定另行给予被告一个月的举证期限并延期开庭审理。

该案件在其他方面的共同作用下,最终原告起诉金额超过800万,最后判决金额不足100万元。如果该案件的原告将被告名称完整准确的表述,或者被告律师没有对法律规定的充分掌握和理解,则不会有请求法院延期审理的充足理由,仓促应诉的情况下的审理结果将对被告风险极大。

2.当事人身份涉及的管辖问题

住所地为A地的甲公司在与住所地为B地的乙公司的合作中,因乙公司在B地的某一行为侵害甲公司权益导致甲公司拟提起诉讼。为降低诉讼成本等各方面的考虑,甲公司希望在A地提起诉讼。

经律师调查发现,乙公司的股东之一的住所地位于A地。遂以股东应当与公司承担连带责任为由将乙公司及其股东全部在A地起诉,最终甲公司胜诉。

虽然本案乙公司的股东最终没有承担连带责任,但达到了甲公司关于案件由A地法院审理的目的,既节约了成本,也为胜诉创造了条件。

3.当事人的诉权问题

甲房地产公司新建楼盘位于乙所在小区的南边。乙为了达到经济赔偿的目的,以新建楼盘妨碍自己的通风采光以及建筑规划中的其他问题,向法院起诉市规划局及甲公司要求撤销规划许可证。

经审查,乙方的采光通风虽然在甲方楼盘建设前后确实有所影响,但仍旧符合国家关于采光、消防等国家最低标准。

甲公司律师遂以行政诉讼的原告应是自己的权益受到行政行为侵害才是适格当事人为由,主张原告的权益没有受到侵害,法院以乙没有诉权为由驳回了起诉。

另外,无行为能力自然人受到侵害,其父母以自己的名义提起诉讼;个体工商户以营业执照上登记的商户名称为原告提起诉讼等,均涉及原告诉权问题导致败诉或增加诉累。

 

 

二、
案由方面涉及的律师谋略

1.一事一由问题

通常是一个法律关系提起一个诉讼,多个法律关系相互关联的情况下,除有法律特别规定以外不能合并为一案起诉,即司法实践中的一事一由。

甲建筑公司农民工乙在因公外出期间与丙发生交通事故承担同等责任,乙将甲公司与丙同时起诉要求赔偿损失。甲公司代理律师经分析后,认为乙与丙之间的法律关系是机动车交通事故责任纠纷,乙与甲之间是提供劳务者受害责任纠纷,乙同时提起诉讼不符合一事一由的原则,主张乙与甲之间的纠纷应予另案处理得到了法院的支持。虽然甲公司的赔偿责任无法免除,但因为增加了乙的诉累,甲乙后来经过协商并在相互妥协的基础上解决了双方的纠纷,甲公司减少了部分赔偿支出。

2.是否民事案由问题

甲公司作为国有单位在房改过程中,达成协议向乙方出售房屋一套价格5万元,但按照房改评估和定价政策,乙应支付价格4万元遂在多年后提起诉讼要求返还。鉴于房改的特殊问题,甲公司律师以最高人民法院关于房地产案件受理问题的通知》中关于“因单位内部分房等引起的房地产纠纷,不属于人民法院主管工作的范围”的规定,主张在本案中涉及乙在甲公司的分房问题,应由主管机关解决而非法院审理。本案甲方在案件事实的其他方面其实相当被动,但律师抗辩化繁为简最终取得胜诉。

3.案由分类问题

甲与乙签署合同,约定甲从乙受让取得国有划拨性质的土地使用权一处,但长时间无法办理土地使用权证。甲遂乙以违反合同为由,要求起诉乙公司返还转让款并追究乙的违约责任。

代理律师分析后认为,国有划拨土地的私下转让违反国家禁止规定,甲拟起诉的案由是转让合同纠纷,其主张建立在合同有效的基础上不能成立。遂变更案由为确认合同无效纠纷,并以此为由要求乙返还转让款、赔偿经济损失,并最终得到了法院的支持。

 

三、
代理人涉及的律师谋略

1.法定代理人问题

甲与乙生有一子未成年,双方离婚后乙离开本地生活,小孩由又甲监护抚养。甲拟起诉要求乙支付小孩生活费,但又不想到乙方住所地起诉。遂以甲的父亲即小孩的爷爷起诉甲和乙,试图以此取得甲住所地法院的管辖权。乙在应诉后委托律师提出,小孩的爷爷不是法定监护人,没有对小孩起诉的法定代理权。在此情况下,法院不得不驳回原告的起诉。

2.法律工作者代理问题

位于A市区的甲公司的住所地位于B市区的员工乙,在工作中发生意外住院治疗。乙聘请服务场所位于B市区的法律工作者代理诉讼。在案件庭审调查当事人身份阶段,甲公司的律师立即提出异议B的代理人是法律工作者,没有在A地司法机关代理诉讼的资格。

虽然对该问题还有争议,但该代理人已经收取代理费后如不能代理必然需要退费,前期工作也将付诸东流。在法院组织的调解中,可以看出该法律工作者在积极促成自己当事人妥协让步。在其他因素的共同影响下,最终的调解结果甲公司较为满意,但该法律工作者对自己当事人的协调功不可没。

3.工作人员代理问题

甲公司起诉乙公司经济纠纷,乙公司委托自己的员工出庭代理诉讼并提交委托书一份。甲公司代理律师提出公司委托自己的员工代理应当提供劳动合同、社保证明等双方具有劳动关系的证明材料,否则所谓的员工无权代理诉讼。在甲方的坚持下,法院仅同意该员工旁听案件的审理,不能发表抗辩意见和提供证据,相当于缺席审理。在此情况下的诉讼结果可想而知。

 

四、
诉讼请求涉及的律师谋略

1.诉讼请求的具体程度问题

甲在2004年1月出借乙10万元约定月底归还,利息经计算金额较大,为降低诉讼成本少交诉讼费,经律师考虑在诉讼请求时对利息金额模糊处理为:“请求依法裁决被告乙向原告甲归还借款本金10万元及利息(自2004年2月1日至借款全部归还之日按照同期银行贷款利率标准计算)”因为没有明确利息金额,法院在计算案件受理费时只以本金10万计算。

但笔者一般做两手准备,会另行准备一个截止起诉之日的具体金额计算表。在另一案件中,乙从甲公司购买房屋逾期没有取得房屋所有权证起诉要求支付违约金。法院在立案时因计算案件受理费要求乙明确违约金金额。但乙没有提前准备仓促之下手写了违约金5万元。经审理按照合同约定违约金计算应为8万余元,但法院不能超越原告的诉讼请求判决,只能支持违约金5万元。

2.诉讼请求的分项问题

甲向乙出借金钱10万元由丙提供保证担保,甲向法院提起诉讼将诉讼请求表述为:请求判决乙、丙承担连带责任共同归还甲10万元及利息”。经过法院审理,丙因为其他因素不应承担保证责任,虽然乙应承担责任,但因为甲起诉时诉讼请求中将乙与丙混为一体,法院驳回了甲的诉讼请求。

为防止此类风险的发生,诉讼请求应当分项表述:1、请求依法裁判乙向甲归还借款本金10万元及借款利息(利息截止起诉之日为XX元,自起诉之日后的第二日起至全部借款实际归还之日止,以10万元为基数按照X标准计算);2、请求依法裁判丙对乙应向甲方履行的全部债务承担连带清偿责任。如此表述,既分清了借款合同法律关系和保证合同法律关系,也防止某项请求不被支持时影响其他请求。

3.诉讼请求的变更问题

诉讼请求变更包括减少、增加和撤回等,在诉讼中双方达成和解后,为降低诉讼成本将诉讼请求金额降低至1万元,只需50元案件受理费是律师的常用谋略。

甲与乙因合同纠纷诉至法院,一审判决乙赔偿甲6万元。经过上诉二审维持原判,乙又向高院申请再审,前后经过两年多时间,该案又被撤销原判发回重审,令甲不胜其烦。

甲在重审阶段委托的律师经过案情分析后,认为有增加赔偿的可能,遂与甲商议后增加诉讼请求为要求乙赔偿30余万元。因乙对案件的审理结果也无把握,为防止损失扩大,遂同意与甲在法院的主持下达成了调解,按原一审判决金额向甲方赔偿。甲仅仅多支付了部分案件受理费,既达到了息诉的目的,又无需再经过执行程序维护权益。

甲与乙因某纠纷发生诉讼,与乙有类似情况的人员较多,尚处于观望状态。经审理确定甲将向乙承担赔偿责任,为防止发生连锁反应,甲同意与乙达成和解向乙赔偿,但乙必须承担保密责任,并且主动向法院撤回起诉。甲在得到乙撤诉的法院裁定后,广泛宣传乙起诉甲的结果是败诉,结果很少发生观望者起诉甲的情况。

 

五、
事实与理由涉及的律师谋略

1.法律关系的确定问题

甲因其银行卡被盗刷起诉乙开卡银行,对于双方在甲方财产受损事件中的法律关系,甲的律师经研究在事实与理由的表述中,着重强调甲方的金钱损失、乙侵犯甲的合法权益等倾向于侵权纠纷的字眼。果然,乙在开庭时的抗辩意见是甲主张侵权纠纷,应由甲承担举证责任,乙也没有向法院提交证据。但甲在法官要求明确请求依据时,主张双方是储蓄合同法律关系,甲财产受损是乙违约造成的,乙应承担其已经全面履行了合同义务的证明责任。最终法院以乙没有履行合同为由支持了甲的请求。

2.事实陈述的详尽问题

甲与乙发生机动车交通事故,乙因车辆超载等原因,被交警队认定双方承担同等责任。甲在起诉乙及其保险公司时,为了说明乙在事故中的过错,向律师特别强调乙有超载的违法行为。但律师因了解超载一般是保险免赔事由,在事实与理由的表述中刻意回避了超载的字样。结果保险公司的代理人直至开庭时才知道有超载的事实,主张应当部分免赔,但又无法在开庭时立即提供超载免赔事项已经向乙提示和说明的证据。一审结果乙应承担的责任全部由保险公司赔偿,保险公司上诉后虽然提供了证据,但又被二审法院以不属于法律上的新证据为由驳回。

3.诉请依据的事实问题

甲开办幼儿园租赁乙房屋及场地,乙告知甲可以改造场地围墙,但在围墙改造时遭到城管执法的阻止,方才知道该围墙因城市规划问题不能施工。甲一怒之下要求解除合同返还租金,其主要理由是乙隐瞒事实,经多方咨询后认为应当追究乙的缔约过失责任。

但律师认为城市规划作为政府公示事项,虽然乙方不知情,但有知情和遵守的义务,甲因自己的违法行为得不到满足而要求乙承担责任确实不妥。经向甲了解,乙虽然是该租赁场地的实际控制人,但因其他因素没有取得土地使用权证的情况下,律师以开办幼儿园需获得行政许可,办理行政许可需提交使用场地的土地使用权证为由,主张因乙拒不履行合同义务,导致甲的合同目的无法实现,要求解除合同,返还租金并赔偿损失。甲的主张依据该事实和理由得到了法院的认可和,甲的诉讼目的才得以实现。

总之,以上体现在诉状中的几个方面以及实际发生的案例,无不体现出律师谋略在维护当事人权益中的巨大价值。有的是基于对实体法律的掌握,有的是基于对诉讼程序的理解,有的是基于证据规则的灵活运用,还有的是基于当事人的心理分析等等不一而论,从而达到通过正确的方式,达到四两拨千斤的作用。但是,律师的谋略又绝不限于本文基于诉状起草的介绍内容,还有更多的谋略在此无法展开,也有相当的谋略不适宜公开言传。

律师要对法律规定和理论知识精通,要对社会常识和生活百科知晓,要有一个良好的体魄,要有严密逻辑的头脑,要有良好的口头和书面表达能力,要有认真的工作态度,要有热情的服务意识,要有追求正义的斗争精神,还要有对社会丑恶现象的心理承受能力以及免疫力。凡以上种种,无不体现律师的价值,但对委托人来说却显得空洞和缥缈。而律师的谋略,是对上述律师价值的融会贯通,起到提纲挈领的作用,直接决定了委托人现实利益的得失。

如果有当事人读了几条法律规定就认为自己已经懂法,认为律师没有什么作用,律师收费过高,那不妨想想在涉及自己切身利益的面前,自己所谓的懂法与律师谋略的差别吧。

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