河南公检法如何认定非法集资

 河南三部门联合发布办理非法集资案件指导意见

史凯贤  河南成务律师事务所

2016年2月9日，河南省高级人民法院、河南省人民检察院、河南省公安厅联合发布《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的指导意见》（豫检会2015第11号）（下称《指导意见》），结合本省司法实践，重申了办理非法集资刑事案件应遵循“坚持严格依法办案与注重挽回损失相结合”的原则，即保护企业因生产经营需要而进行的合法融资行为，严厉打击违反金融秩序的非法集资活动。

本文从企业集资法律风险识别和防控角度对该《指导意见》进行简要解读，以使企业及其管理者在经营管理过程中提高警惕，将融资的法律风险降到最低。

一、掌握立案标准，区分罪与非罪

1、向单位内部职工、亲友融资必须遵守的合法性要件

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2010]18号）第一条第二款规定，仅在亲友间或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

《指导意见》明确规定上述情形按照民间借贷纠纷进行处理的，应同时满足以下四个条件：（1）确因企业生产经营而需要融资的；（2）融资对象仅限于单位内部职工、亲友等；（3）所融得的资金主要用于合法的生产经营活动；（4）不能及时兑付本息系因经营亏损或者资金周转困难而引发的。

其中，“亲友”仅包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和有证据证明平时关系密切、交往频繁的其他亲友，不能扩展到亲友的“亲友”。

此外，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2014]16号）规定，以下两种情形应当认定为向社会公众吸收资金：（1）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；（2）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的。

2、有偿还能力或复苏可能性的企业可能免于刑事处罚

由最高人民法院法释[2010]18号司法解释第二条可知，企业合法融资，必须具有实体性项目或实质性经营行为，以保证企业具有一定的偿付能力。

鉴于此，《指导意见》区分不同情况，对有偿还能力或复苏可能性的企业给予了以下宽松刑事政策：（1）对于尚能正常经营，基本具有兑付能力的企业，应监督其尽快清退集资款项；（2）对于已经出现经营困难，但经评估尚有复苏可能的企业，应对其加大帮扶力度，引导集资参与人与企业签订分期还款协议，逐步清退集资款项；（3）对于涉嫌非法集资犯罪，但有可能返还集资款项的行为人，可以暂缓刑事立案；（4）如犯罪行为人能够积极筹集资金，并在立案前已经全部或者大部分兑付集资参与人的，后果不严重的，可以不按刑事案件立案处理或免于刑事处罚。

二、了解刑法罪名，区分此罪与彼罪

涉及非法集资的罪名主要有非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。集资诈骗罪要求行为人具有非法将他人资金据为己有的主观故意，而非法吸收公众存款罪的行为人主观上不需要具有非法占有的故意。此外，非法集资行为还可能构成其他犯罪，《指导意见》对罪名的区分和共犯的认定也进行了明确规定。

1、可以认定“具有非法占有目的”的情形包括：（1）高价购买低价转让的；（2）背负巨额债务，已经无法经营的情况下继续非法集资的；（3）在丧失集资款归还能力后，为拆补资金而继续非法集资的；（4）关于资金去向的供述或辩解，经查证虚假，导致无法查清资金真实去向的。

2、行为人前期不具有非法占有的故意，后期在明知已经没有归还能力的情况下，仍然实施非法集资行为，并不能返还集资款，自此可视为其产生非法占有的主观故意，应分别认定为非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，分别计算犯罪数额，数罪并罚。

3、为非法集资提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用的，涉嫌构成非法集资犯罪的帮助犯，依法按共犯追究刑事责任。如共犯能够及时退缴上述费用的，可依法从轻处罚；其中情节轻微的，可以免除处罚；情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理。

4、明知是非法集资犯罪所得及其收益而实施以下行为之一的，构成洗钱罪：（1）为其提供资金账号的；（2）协助将财产转换为现金或者金融票据的；（3）通过转账或者其他结算方式协助资金转移的；（4）协助将资金汇往境外的；（5）用其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的性质和来源的。

5、根据相关行为的不同犯罪构成，有可能被追究掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪、非法经营罪、虚假广告罪的刑事责任。

三、对犯罪数额的认定原则

1、对集资诈骗罪犯罪数额的认定规则：（1）应当按行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除；（2）行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除；（3）行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。

2、对非法吸收公众存款犯罪数额的认定规则：（1）应当按照集资的全部数额认定犯罪数额；（2）针对同一集资款本金，反复续约重复集资的，犯罪数额以原本金计算，案发前已归还的数额可以作为量刑情节，酌情考虑；（3）资金主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。

3、针对以上两种犯罪的共同适用规则：（1）非法集资的对象既有亲友、单位内部职工，又有其他不特定对象的，犯罪数额全部认定，不得将对亲友、单位内部职工所吸收的资金予以扣除；（2）参与集资的亲友如果对集资行为人有真实明确意思表示谅解的，可以作为量刑情节酌情考虑；（3）确定非法集资犯罪数额时，应当注重对审计报告的客观性审查并综合全案证据作出认定。

四、准确区分单位犯罪和自然人犯罪

《指导意见》根据《刑法》第三十一条和《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（法释[1999]14号）第二条、第三条的规定和精神，对非法集资的单位犯罪和自然人犯罪进行了如下区分。

1、对于已成立且实际经营的单位，在符合以下情形时应认定为单位犯罪：（1）单位为解决资金困难、扩大经营规模等，经单位集体研究决定以单位名义募集资金的；（2）单位主要负责人未经集体研究决定，以个人或者单位名义募集资金，但主要用于单位经营使用的；（3）单位财务与个人财务相互独立，彼此间并无资金往来，或者虽有往来但财务记账规范，以单位名义非法集资构成犯罪的。

2、以下情形不论行为人以何种名义实施非法集资活动，均应认定为自然人犯罪：（1）个人实际控制的单位，或者单位中个人资产与单位资产混同，财务制度不规范的；（2）单位是以非法集资犯罪活动为全部或主要业务而成立，且实施非法集资行为的。

3、单位犯罪对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任。对于受单位负责人指派或奉命而参与实施了轻微犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人追究刑事责任。

五、对企业不同身份人员的不同处理

实践中非法集资企业的股东、实际控制人、法定代表人、管理人员、财务人员、集资业务人员、普通工作人员等均有可能卷入其中。《指导意见》在坚持依法从严坚决打击非法集资犯罪主犯的同时，对不同身份人员的刑事责任也作出不同规定。

1、根据《指导意见》规定，管理人员是指直接实施非法集资业务的部门负责人以上的高中级管理人员，通常包括法定代表人、总经理、副总经理、部门经理等；对于财务人员，只有主观上有非法集资故意的，才有可能构成犯罪，仅从事记账业务的财务人员等一般不宜按犯罪处理。

2、根据《指导意见》规定，认定挂名股东、挂名法定代表人是否构成共同犯罪，应按照主客观一致原则，具体取决于其是否与单位实际控制人进行非法集资预谋。

3、为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用的集资业务人员，并不仅限于公司在编员工，他们往往可能成为非法集资犯罪的共犯，如其能够及时退回所收取的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用的，可以从轻处理。参与时间较短，数额较小，情节轻微的，特别是能够积极提供资金去向，帮助挽回损失的可以不按犯罪处理。

4、满足以下条件的普通工作人员不宜按犯罪处理：（1）客观上仅为单位提供劳务，未参与非法集资业务；（2）定期领取固定数工资（工资不是按照集资数额比例提成且没有明显高于当地平均工资水平）；（3）主观上对非法集资情况不知情。

六、违法所得的范围及其追缴

1、违法所得的范围包括：（1）向社会公众非法吸收的资金；（2）以吸收的资金向集资参与人支付的利息分红等回报；（3）向帮助吸收的资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金提成等费用。上述违法所得应当依法追缴，但集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可以折抵本金，不予追缴。

2、他人恶意取得违法所得的追缴。如非法吸收的资金及其转换的财物被他人取得的，有下列情形之一的，应当依法追缴：（1）明知是上述资金及财物而收取的；（2）无偿取得上述资金及财物的；（3）以明显低于市场的价格取得的；（4）取得上述资金及财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的；（5）其他依法应当追缴的情形。