非必须招标项目是否受招标投标法约束？一文弄懂最高法院观点

 

非必须招标项目违反招标投标法时，合同效力有争议

作       者|孙攀登

指导律师|戚    谦

阅读提示：

招标投标制度设立的初衷是追求最大限度的公开、公平、公正，法律规定必须招标的项目，未招标或招标程序严重违法的，中标和合同一般都会被认定为无效。然而，在实际招投标活动中，很多项目都属于非必须招标的项目，这类招投标活动是否受《招标投标法》的约束以及相关合同的效力如何，实践中争议很大。笔者在代理案件过程中也遇到过同样的问题，鉴于此，本文从最高法院视角对实务中存在的相关问题进行梳理。

一、签订合同时属于必须招标的项目，而发生争议时已不属于必须招投标的项目

随着社会的发展、政府“放管服”和建筑行业的改革，原本必须招标的项目范围正在逐步缩小，非必须招标的项目越来越多，这就可能会发生一种情况，那就是在签订项目合同的当时，项目属于必须招标的项目，而在双方发生争议诉至法院时，工程已不属于必须招标的项目，这种情况下，未招标或违反招投标程序所签订的合同效力该怎么认定？实践中存在不同的情形和观点。

（一）情形一  始终未履行招标程序而签订的合同的效力

此种情形指的是原本属于必须招标的项目，后经招投标改革变成非必须招标项目，在改革之前，已经存在未履行招标程序即签订合同的情形，俗称“先定后招”。这种情形下签订的合同效力如何？

观点一：只要是合同系自愿签订，体现双方真实意思表示，合同对社会公共利益或第三人利益并未损害，应属有效。

此种观点认为，只要是合同双方自愿签订、符合双方真实意思表示的合同，法律对其效力不应予以过多否定，不轻易否定其效力。且在发生争议时很多合同都已履行完毕，合同目的已经实现，认定合同有效对社会公共利益或第三人利益并未损害，因此从鼓励交易和保障合同当事人信赖利益原则以及保护市场交易安全和诚实信用原则考虑，认定合同有效并无过多不当。

上述观点的代表案例有（2020）最高法民申2821号案例等。

观点二：合同签订时已因违反当时的效力性强制性规定而无效，后来发生的变化对其效力并不产生影响，合同应认定为无效。

此种观点认为，判断合同效力时，依据的法律应为合同签订时的法律。只要合同签订时，合同所涉项目为必须招标的项目，就应该受到当时的法律规范的约束，如未招标或招投标程序违法，即已经违反了当时的效力性强制性规定，中标和合同效力在当时就已经属于无效，该效力不应该随着项目是否属于必须招标的项目的变化而变化。因此，合同应认定为无效。

上述观点的代表案例有（2020）最高法民申1670号、（2019）最高法民申5122号案例等。

（二）情形二 “先签合同后招标”情形下的合同效力

此种情形指的是原本属于必须招标的项目，后经招投标改革变成非必须招标的项目，在改革之前，已经存在事先确定中标人，先签合同后履行招标程序的情形，俗称“先定后招”，而在发生争议时，项目已不属于必须招标的项目。这种情形下签订的合同效力如何？

观点一：项目已转变为非必须招标的项目，违法行为的基础已不存在，认定合同有效更有利于保护交易安全，合同应属有效。

此种观点认为，虽然在合同签订时，合同所涉项目属于必须招标的项目，但是在改革之后，项目已转变为非必须招标的项目，违法行为当时的基础已不存在。此外，依据新法规认定合同有效有利于促成交易、保护交易，在新法能更好地保护公民、法人和其他组织的权益时，则应具有溯及力。认定合同有效属于法不溯及既往原则的例外，并不违反法不溯及既往原则。因此，该合同应为有效。

上述观点的代表案例有（2020）最高法民终431号、（2020）最高法民终535号等

观点二：在认定合同效力时，应严格适用法律行为发生时的法律，合同违反了当时的效力性强制性规定，应认定为无效。

此种观点也认为，在对合同效力的认定上，应严格适用法律行为发生时的法律。《招标投标法》是对招标投标活动本身进行的规范，不论是否属于必须招标的工程，只要项目采用了招标程序，即应受该法约束，违反招投标程序，即违反了当时的效力性强制性规定，合同即应被认定为无效。

该观点与情形一的观点二类似，代表性案例有（2019）最高法民申321号、（2019）最高法民申2556号案例等。

二、签订合同时和发生争议时的项目均非必须招标的项目，在“先签合同后招标”情形下签订的合同的效力

对于非必须强制招投标的项目，当事人也可以通过招投标确定合作伙伴。如果当事人既走招标投标程序，但又不严格执行招投标程序确定中标人和中标价格的，比如事先签订了协议或者进行了实质性谈判，最后还是以招投标程序来确定中标人和签订中标协议，此时，中标协议是否有效，事先签订的协议是否有效，实务中存在不同观点。

（一）观点一：招投标对于非必须招标的项目只是个形式程序，招投标无效并不影响标前协议的效力。

此种观点认为，对于非必须招标的项目，招标人在招标之前即已经同某一投标人签订好的合同并不当然无效，因为其并未违反法律法规的强制性规定，只要系当事人的真实意思表示，就应当认定有效。对于非必须招标的项目来说，招投标只是一个形式程序，招投标无效的法律后果应视为自始未进行招投标，并不影响当事人事先签订的合同的效力。

该观点的代表性案例有最高法院(2015)民申字第11号、（2019）最高法民终262号案例等。

（二）观点二：即使是非必须招标的项目，只要采取了招投标形式，就应受《招标投标法》的约束，招投标双方事先签订的合同无效。

此种观点认为，《招标投标法》第二条规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”这里的招标投标并没有限制只有必须招投标的活动才适用招标投标法，而应该理解为所有招标投标活动都适用。

只要当事人采取了招投标形式，就涉及到当事人之外的外部第三人的利益保护问题，因为招投标相当于招标人在向社会上的不特定社会公众发出了要约邀请或者要约。本来不涉及社会公众利益的事情，由于采取了招投标方式而具有了社会公众利益，第三人对于招投标就有了一定的信赖利益，应对社会公众利益和该第三人的信赖利益予以保护。因此，应将违反招标投标程序所签订的合同认定为无效合同。

该观点的代表性案例有（2018）最高法民申983号、（2019）最高法民申4527号和（2019）最高法民终1788号等案例。

结语

关于非必须招标项目的合同效力等相关问题，由于缺乏法律的明确规定，实务中争议颇多。

笔者整体支持以上各种情形的第二种观点。

对于合同签订时属于必须招标的项目，应严格适用合同签订时的法律认定合同效力，不应随项目性质的变化而变化。

对于非必须招标的项目，一旦采取了招投标形式，就应受《招标投标法》约束。因为一旦采取招投标，就涉及到外部第三人利益甚至社会公众信赖利益保护的问题。保护合同当事人利益固然重要，但更重要的是保护第三人的合法利益和社会公众对我国招投标制度的信赖。