“借新还旧”中担保责任的承担
【阅读提示】
“借新还旧”并非真正的金融专业术语和法律概念，最早出现在《中国人民银行关于借款合同有关法律问题的复函》（银办函〔1997〕320号）第一条：“以贷还贷(或借新还旧)”是指借款人向银行贷款以清偿先前所欠同一银行贷款的行为。因此，“借新还旧”是指债权人与债务人在旧的贷款尚未清偿的情况下，再次签订贷款合同，以新贷出的款项清偿部分或者全部旧的贷款的行为。
持此种观点的人认为：借新还旧系贷款到期不能按时收回，金融机构又向原贷款人发放贷款用于归还原贷款的行为。借新还旧与贷款人用自有资金归还贷款，从而消灭原债权债务的行为有着本质的区别。虽然新贷代替了旧贷，但贷款人与借款人之间的债权债务关系并未消除，客观上只是以新贷的形式延长了旧贷的还款期限，故借新还旧的贷款本质上是旧贷的一种特殊形式的展期。最高院在公报案例：“中国工商银行股份有限公司三门峡车站支行与三门峡天元铝业股份有限公司、三门峡天元铝业集团有限公司借款担保合同纠纷案”【（2008）民二终字第81号】持此种观点。（二）新贷与旧贷非同一法律关系，新贷偿还旧贷债务后旧贷消灭随着此类案件的增多及司法实践的发展，目前主流观点为：贷新还旧是在旧贷款尚未清偿的情况下，借贷双方再次签订贷款合同，以新贷出的款项清偿旧的贷款。对这种安排下的法律后果，应当认为原贷款合同已经履行完毕，即新贷款合同签订并履行后，原贷款合同已经履行完毕。2019年的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第57条“贷款到期后，借款人与贷款人订立新的借款合同，将新贷用于归还旧贷，旧贷因清偿而消灭，为旧贷设立的担保物权也随之消灭。”即采用了此种观点。案例1 中国农业银行股份有限公司辽源分行、吉林麦达斯铝业有限公司破产管理人破产撤销权纠纷再审民事判决书，（2020）最高法民再296号最高院认为：原所涉借款债务有三笔共1.99亿元，包括743号《借款合同》项下借款9700万元、780号《借款合同》项下余款4700万元、782号《借款合同》项下借款5500万元。农行辽源分行与麦达斯公司于2018年3月15日签订的123号《借款合同》，约定借款1.99亿元，对上述三笔借款债务1.99亿元进行“借新还旧”处理，即消灭上述三笔旧债，重新设立新的借款债务1.99亿元。123号《借款合同》并无对上述三笔共1.99亿元旧的借款债务进行展期的约定，并非对上述三笔旧的借款所涉借款合同的补充变更，明确约定借款用途是“借新还旧”，一、二审法院认定123号《借款合同》是对旧的借款的展期与合同约定不符，没有事实和法律依据，本院予以纠正。贷款到期后，借款人与贷款人订立新的借款合同，将新贷用于归还旧贷。旧贷因清偿而消灭。
除了典型的“借新还旧”，还存在诸多金融机构与借款人为实现旧贷清偿采取的各类新型操作模式，实践中认定是否属于“借新还旧”，主要通过以下几个方面来认定：“借新还旧”又称“以贷还贷”需要有一个“旧贷”和一个“新贷”，因此认定存在两个借款行为才有可能认定为“借新还旧”。案例2 中国银行股份有限公司烟台分行与烟台开发区房地产有限公司、烟台经济技术开发区物资再生综合利用公司借款担保合同纠纷再审案， （2008）民提字第16号最高院认为：此案实际上并无所谓第一份贷款合同，而是对外申请开具信用证并支付后形成的欠款。因此，1994年9月19日烟台中行与再生公司签订的借款合同，不能简单地理解为是一份新的借款合同，而是借贷双方当事人通过1994年9月19日的借款合同将1994年6月28日信用证对外付款之后所形成的欠款以借款合同形式予以体现，从当事人行为的连续性及其性质上看不能将当事人一次完整的借贷行为，划分为分别具有独立性质的两次不同的借贷行为且借新还旧。本案再生公司与烟台中行之间实际就本案争议的钢材进口贸易只是发生一次借贷事实，并不存在借新还旧两次借贷情形，不存在后一笔借贷行为覆盖和取代了前一笔债务。认定“借新还旧”，借款人需为同一人，贷款人是同一家金融机构。如果新旧借款人不同，即使存在新贷偿还旧贷的情形，也不构成借新还旧。案例3 潍坊安昌贸易有限公司、潍坊银行股份有限公司和平路支行确认合同效力纠纷再审审查与审判监督民事裁定书，（2019）最高法民申4076号最高院认为：根据《三方代偿协议》之约定，经债权人金控公司同意，原债务人永拓公司、众盛公司的债务由隆泰公司承担。案涉贷款3000万元发放至隆泰公司后，由隆泰公司转入金控公司账户的2000万元系代替永拓公司偿还的其欠金控公司的投资款，由隆泰公司转入众盛公司账户又由银行扣回的1000万元系代替众盛公司偿还的其欠金控公司的借款。从上述事实来看，所谓的新旧借款的借款人并非同一人，分别为隆泰公司和永拓公司、众盛公司，返还的款项并非偿还隆泰公司的旧借款，不符合上述规定的借新还旧的情形。案例4 中国建设银行股份有限公司柯桥支行与绍兴凯盛国际贸易有限公司、凌国军金融借款合同纠纷一审民事判决书，（2019）浙0603民初9797号绍兴市柯桥区人民法院认为：在本案中，即使该2009年的《人民币资金借款合同》复印件系真实，旧贷的合同一方主体为纵横集团，新贷的主体一方为凯盛国际公司，两者之间主体不同，不符合借新还旧的情形。“新贷”与“旧贷”在贷款金额、贷款用途、还款时间等方面需存在关联性，所谓“关联性”即“新贷”的金额与“旧贷”本金或本息之和应当基本一致，或者“旧贷”本息减去借款人已归还数额之后的余额与“新贷”的金额基本一致。案例5 王秀武、葛元民间借贷纠纷再审审查与审判监督民事裁定书，（2020）最高法民申7072号根据最高院再审审查查明的事实，王学政与王秀武确认双方在2015年12月23日之前共有六笔借款：第一笔500万，第二笔300万，第三笔1000万，第四笔300万，第五笔775万（王秀武主张300万），第六笔200万。关于第五笔借款金额双方存有异议，王秀武向本院提交转款凭证，用以证明其仅收到该笔借款中的300万元，其余475万元王学政并未实际给付。关于上述借款之外的其他两笔150万元、200万元转款，王秀武主张系王学政支付的购车款及购房款，并未约定利息。计算至2015年12月23日，双方无争议的借款本金为2600万元，按年利率24%计算，本息合计约3200余万元。即使将第七笔150万元、第八笔200万元转款计算在内，本息约3550余万元，与王学政主张的5000万元还款亦差距较大。因此，该5000万元借款不能认定为借新还旧，也不能认定系对之前借款结算而重新签订的借款合同。结合2015年12月23日至2016年1月4日的借、还款事实，案涉5000万元借贷关系并未实际发生。一、二审判决在未对前期借款数额进行查明情况下认定该5000万元系借新还旧不当。
“借新还旧”一般发生在金融借款领域，与之相伴的往往还有担保责任的承担问题，1999年的《中国人民银行关于借款合同有关法律问题的复函》与2000年《中国人民银行关于借新还旧贷款中保证人责任问题的复函》（银条法〔2000〕2号）对此均有涉及。原则上旧贷的担保人不再承担担保责任，随着担保制度的不断完善，针对“借新还旧”中新贷担保人担保责任的承担问题也在不断的细化。新贷与旧贷系同一保证人时需承担保证责任，主要是在结果上并不会加重保证人的负担，且在此情形下推定保证人在为新贷提供担保时对借新还旧是知道或者应当知道。“新贷”与“旧贷”的担保人系同一人时担保责任的承担，原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”现《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第十六条规定：新贷与旧贷的担保人相同的，债权人请求新贷的担保人承担担保责任的，人民法院应予支持。案例6 宝鸡市财政证券公司、宝鸡市怡高工贸有限责任公司与宝鸡市通源物资贸易有限责任公司借款担保合同纠纷上诉案，（2001）民二终字第79号宝鸡中行依据与通源公司签订的035号借款合同，实际向通源公司发放的4000万元以及宝鸡中行依据与通源公司签订的073号借款合同，发放的1000万元贷款，均系以贷还贷，但是每一借款合同的担保人都是财政公司，新贷与旧贷系同一保证人。根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第三十九条第二款规定，财政公司的担保责任不能免除。（二）“新贷”与“旧贷”的担保人不同或“旧贷”无担保“新贷”有担保时担保责任的承担根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》，新贷与旧贷的担保人不同时或“旧贷”无担保“新贷”有担保，担保人原则上不承担担保责任，但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外。新贷与旧贷的担保人不同时或“旧贷”无担保“新贷”有担保时，“新贷”的保证人如果不知道主合同双方当事人在进行以贷还贷的，应当按照受欺诈所实施的法律行为的效力的规定，免除保证人的保证责任。在此种情况下的以贷还贷，意味着债权人与债务人串通实际变更主合同的贷款用途，未征得保证人的同意，而且保证人承担保证的可能是一笔死账，原本就不能收回了，还让保证人出具保证，明显对保证人不公。让保证人在这种情况下承担保证责任，有违民法上的公平原则。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第16条对“借新还旧”中担保责任的承担做出了更加明确的规定，“借新还旧”担保责任的承担问题法律规定也愈发规范，但实务操作中仍存在各类风险，为防范相关法律风险，在进行相关操作时，债权人妥善落实新贷担保人“知情”的交易文件。
