在被起诉商标权侵权时，有些被告会主张自己在先使用，是商标先用权人。根据商标法的规定，对商标享有先用权的人，有权在原使用范围内继续使用。那么，主张商标先用权，都需要满足哪些要求呢？仅仅主张使用时间早于商标注册人就够了吗？商标专用权的构成要件都有哪些呢？本文对此予以探讨。

一、商标先用权的概念和法律规定

现行《商标法》第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

根据上述法律规定，商标先用权，是指那些在他人申请商标注册之前就已经使用该商标并已经有一定影响的所有人，享有在原有范围内继续使用该商标的权利。该权利的设置，主要是为了保护那些已在市场上建立一定声誉但未将商标进行注册的商标所有人的利益。

二、商标先用权的构成要件

由于我国实行的是商标注册确权制，对未注册商标的在先使用人主张保护时，根据《商标法》第五十九条第三款的规定，需要满足以下几个构成要件：

(一) 具有在先使用的客观事实

在他人申请商标注册以前，在先使用人已经连续使用了该商标，这是构成商标先用权的首要条件。如果没有时间上的先用事实，就不会产生相关的权利。另外，在先使用人对该商标的使用应是连续性的，如果无正当理由而中断使用的，在他人注册后则不得继续使用，否则会破坏商标的注册原则，不利于对注册权利人的保护。

值得注意的是，这里的在先使用的“使用”应是强调商标在商品或服务上的实际使用和投放市场，是连续一定时期的使用并产生了商标的识别功能而不是象征性的使用。根据相关规定，如果连续三年停止使用的,则原使用人不得再继续使用。

（二）在先使用的商标相同或近似且使用的商品相同或类似

注册商标专用权的保护范围是以核准注册的商标和核定使用的商品为限。如果在先使用的商标与注册商标不构成相同或者近似，或者使用的商品不是同类或类似商品,那么商标在先使用人当然有权继续使用，甚至可以申请注册取得商标权。也就是说，只有当在先使用人与他人注册商标相同或近似，并且使用在同类或类似商品或服务上的情况下，才会产生争议和纠纷，从而产生了商标先用权的抗辩理由。

（三）在先使用的商标应有一定影响

《商标法》第五十九条要求在先使用的商标“有一定影响”，即具有一定的市场知名度和美誉，但并没有要求必须达到驰名的程度，因为《商标法》第十三条第二款已经规定了对未在中国注册的驰名商标给予相应的保护。从我国注册确权的原则出发,只有对具有一定知名度的未注册商标才给予保护。

三、商标先用权行使的限制

根据《商标法》第五十九条之规定，只有满足了上述构成要件，未注册商标在先使用人才有权继续使用该商标而不构成商标侵权，可见，商标先用权的行使是有诸多限制的。

(一) 使用范围的限制

商标先用权制度的设立只是保护在先商标使用人使用的现状。所以，在他人商标注册后,法律规定在先使用人只能在原有范围内继续使用该商标，先用权人使用的范围应有所限制。

怎么才算是在原有范围内继续使用呢？一般从以下几个方面考虑：1.只能在原来的商品或服务上使用，不得扩大使用的类别和范围，比如扩大使用在类似的商品或服务上，是不被允许的;2.不得改变原来使用的商标的图形、文字、色彩、结构、书写方式等内容，但以同他人注册商标相区别为目的而进行的改变除外;3.只能在原有生产规模和销售区域内使用,不可进一步拓展市场规模和使用地域，从而积压并侵占商标权人的市场利益。

(二)附加适当区别标识

为防止商品来源的混淆，保护注册商标权人利益，商标权人可要求先用权人在相同的商品或服务上附加适当区别的标识，以表明该商品来源于不同的生产厂家。适当的标识，可以是不同的包装、企业的字号或者名称、产地等。例如，国家工商行政管理总局发布的《关于服务商标继续使用问题的通知》规定,针对服务商标的继续使用人,如果与注册人的使用发生实际混淆,造成消费者误认的,要求先用人应“增加地理名称标志”，以便于与注册人使用的服务商标相区别。如果不附加适当区别标识，与他人注册的商标相同或近似的，且使用在同种或类似的商品或服务项目上，造成混淆的，可按侵犯商标专用权行为处理。

(三) 在先使用人出于善意

在他人对相同的商标注册取得权利后，在先使用人继续使用商标主观上应是善意的，不得以不正当竞争为目的使用，不得和注册商标权人的商品和服务相混滑。如果在先使用人为了争夺市场，突出使用并造成了和注册商标的商品来源产生混淆的，则会由主观善意变为恶意，会被认定成商标侵权。

(四)在先使用商标具有知名度的要求

该要求是在2013 年《商标法》第五十九条第三款新增加的规定，之前各版本中并无该规定，该规定新增后保留至今。在学术界和实务界有观点认为，《商标法》第五十九条第三款关于在先使用商标需具有知名度的要求,过度保护了注册商标权，挤压了先用权人权利行使和保护的空间，与立法设立商标先用权的本意相悖。因为在先使用人是首次使用该标志的人，并未搭在后注册人的声誉的便车，是一种使用该商标并产生和相关商品或服务识别功能的事实状态，如还要求在先使用的商标“有一定的影响”才能继续使用，对在先使用人来说过于严苛，也不公平。除此之外，如何界定“有一定的影响”，在实务中也存在一定的困难。

(五)在先使用权转移的限制

商标先用权是对在先使用商标的事实的确认，法律保护的是一种既存的状态，即先用人自身在现有范围内使用，具有很强的人身属性。另外,从所有权的角度分析,先用权也是一种有限的权利,不享有完全的处分权，一般情况下，不得将该先用商标转让或者许可他人使用，但在继承关系或者企业发生分立或者合并时，则应当允许在先使用权的转移。

四、相关司法观点

（一）商标先用权行使主体仅限在先使用人本人，其他人无论是否经过在先使用人授权同意，均无权依据商标法提出不侵权抗辩

案号：（2018）最高法民再43号

司法观点：从商标法第五十九条第三款规定内容来看，在先使用人在特定条件下可以在原有使用范围内继续使用该商标，这是商标法针对具体情况而作出的在先使用人不侵权抗辩事由的特别规定，也是对注册商标专用权行使的限制。作为一项抗辩事由，该不侵权抗辩仅应由在先使用人自行提出。在先使用人之外的其他人，无论是否取得在先使用人的同意，均无权依据商标法第五十九条第三款提出不侵权抗辩。

（二）先使用人对商标的使用须同时早于注册商标申请日期和商标注册人对商标的使用日期

案号：（2020）最高法民再136号

司法观点：关于商标在先使用抗辩规则中的使用时间，该抗辩成立应当具备在先使用人对特定标志的使用时间一般应早于注册商标的申请日期，同时早于商标注册人对注册商标的使用日期。

（三）只有合法的在先使用才能对抗在后的注册商标专用权

案号：（2022）最高法民再129号

司法观点：在先使用抗辩是对商标注册保护制度的例外规定，其立法目的在于保护他人在先的正当利益。商标法为未注册商标提供保护的前提，在于在先使用人基于其对未注册商标的使用已经产生了需要商标法保护的利益。根据商标法的规定，商标标识本身如果存在商标法第十条规定的“不得作为商标使用”情形，不仅不能获得注册，还将被禁止使用。因此，只有合法的在先使用行为才能够对抗在后的合法权利。

（四）先用权抗辩中“原有范围”的证明标准不宜过高，先用权人所举证据能够初步证明其所主张的原有范围具有合理性即可

案号：（2021）最高法知民终508号

司法观点：先用权抗辩中“原有范围”的证明标准不宜过高。被诉侵权人已经尽力举证，所举证据能够初步证明其所主张的原有范围具有合理性，权利人没有提供充分反证予以推翻的，一般可以认定被诉侵权人系在原有范围内实施。

（五）认定“有一定影响”时，应当从一定范围内公众知晓的客观方面、商标申请人知晓的主观方面两个层次为基准进行考量

案号：（2020）最高法行申14315号

司法观点：在争议商标申请日之前，嘉科米尼股份公司生产的标有“GIACOMINI”未注册商标商品已在中国大陆地区进行广泛销售，该商标在地暖管材商品上已具有一定影响。嘉科米尼管道公司与嘉科米尼股份公司同属阀门、管道行业的经营者，其对嘉科米尼股份公司在先使用并有一定影响的“GIACOMINI”商标理应知晓，在此情况下，嘉科米尼管道公司在非金属管道接头、塑料管等商品上注册争议商标，其目的难谓正当。因此，争议商标的注册已构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”，应予无效宣告。

虽然《商标法》有商标在先使用人可以在原有范围内继续使用的相关规定，但在实务中在先使用权的认定并不容易，需要在先使用人承担一定的举证责任。除此之外，在先使用权的行使存在诸多限制。因此，建议在生产生活中，各类主体在使用商标时应加强法律意识，及时申请注册商标专用权，以获得更全面的保护。

1.《商标法》

第十三条  就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。

第三十二条  申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

第五十九条第三款  商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

2.《商标法实施条例》

第九十二条  连续使用至1993年7月1日的服务商标，与他人在相同或者类似的服务上已注册的服务商标相同或者近似的，可以继续使用；但是，1993年7月1日后中断使用3年以上的，不得继续使用。