抵押人看过来，设定抵押也可转让！
关于抵押期间抵押人是否能够转让抵押财产，原《担保法》、《物权法》以及相关的司法解释均进行了规定，先后设计了不同的规则条款，2020年出台的《民法典》又再次作出重大调整，确立了允许抵押物转让为原则、限制抵押物转让为例外的基本原则，充分体现了鼓励交易、物尽其用的原则，同时兼顾债权人的利益，合理平衡抵押权人、债务人、受让人各方的利益。本文以《民法典》关于抵押物转让的相关法律规定为基础，结合法院的相关裁判规则，以期为司法实践中具体问题的解决提供指引。《民法典》一改我国民事立法长期以来限制抵押物转让的规则，对抵押物转让的规则进行了较大的变更，《民法典》第四百零六条规定：抵押期间，抵押人可以转让抵押财产；当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。从上述《民法典》的规定可以看出，第四百零六条第一款在承认抵押人可以自由转让抵押财产的同时，又规定了当事人约定优先的原则，如抵押权人与抵押人提前作出禁止或者限制转让的约定，则约定优先。为了兼顾抵押权人的利益，弥补特殊情况下因抵押物转让给抵押权人造成损害，第一款同时也规定了抵押权的追及效力，此追及效力的约定极大程度地保证了抵押权人的利益，抵押权设立之后，抵押财产转让的，抵押权不受影响；第二款赋予抵押权人一定条件下行使价金物上代位和追及权的选择权。为了平衡风险，民法典在规定抵押物自由转让的基本原则的基础上，又进行了一定的限制，即“当事人另有约定的，按照其约定”，允许抵押人和抵押权人通过约定限制抵押财产的转让，但是，该规定过于笼统，如在抵押权人和债务人有限制转让约定的情况下，抵押物转让的，该限制转让的约定是否对受让人产生效力、受让人能否取得抵押物的所有权，需要区分不同的情况进行认定。
（一）如限制转让的约定进行登记，则对受让人产生效力，其无权取得抵押物限制转让的约定是否进行登记，对第三人产生的法律效果完全不同，合同具有相对性，原则上仅能约束当事人双方，但限制转让约定同抵押权的保护密切相关，具有涉他性质的合同，同时，登记具有公信和公示的效力。如限制转让的约定进行登记的，推定受让人应当知道抵押权人不同意转让的意思，此时，受让人不存在善意取得的问题，不论抵押物是动产还是不动产，也不论抵押物是否已经交付给受让人，受让人均不能取得抵押物，抵押物转让不发生物权变动效力，但是，转让合同并不因此无效，受让人可以请求抵押人继续履行，也可以主张债务不履行责任。（二）如限制转让的约定未进行登记，受让人是否取得抵押物，应适用善意取得制度如限制转让的约定未在登记机构办理登记的，此时抵押人违约转让抵押财产的，转让合同有效，如受让人为善意的，且抵押物已经交付或登记的，则可以取得抵押物所有权。于此同时，抵押权人有权请求抵押人承担违约责任。《民法典》第四百零六条确立了抵押权的追及效力，明确规定“抵押财产转让的，抵押权不受影响”，指在抵押权设定后，不论抵押人将抵押物转让给何人，在抵押物上设定的抵押权，仍随抵押物存在，抵押权人均有权行使抵押权，就抵押物主张折价、拍卖或者变卖并就所得价款优先受偿。案例1 中国华融资产管理股份有限公司云南省分公司、昆明市西山区人民政府金碧街道办事处等合同纠纷案【最高人民法院（2021）最高法民申4685号民事裁定书】最高人民法院认为：抵押期间，抵押人可以转让抵押财产，但是不影响抵押权的实现。因此，案涉《安置协议》将已经办理了抵押登记的商业用房约定为应交付被拆迁人的回迁安置房，原则上不影响华融云南分公司对抵押房屋行使抵押权。但是，抵押权的追加效力在一定情况下可因特定事由的发生而阻断。《民法典》第四百零四条规定，以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。根据此条规定，对于动产抵押权人来说，即使依法订立书面抵押合同且办理了抵押登记，如买受人为正常经营活动中已经支付合理价款并且取得抵押财产的买受人，依然可以阻断抵押权人的追及效力。在实践中，适用“正常经营活动买受人”规则，具备以下几点的才构成“正常经营买受人”：（1）买受人是在正常经营活动中买受了抵押财产，即出卖人出卖抵押财产是其正常的经营活动，可以结合其工商登记的经营范围是否与该类动产相关来确定；（2）买受人必须已经支付合理价款。价格是否合理，可以结合抵押物的性质、数量、市场价格、付款方式等综合考量；第三，买受人已取得抵押财产，即买受人基于动产所有权转移的规则取得动产抵押物的所有权。如买受人具备如下情形，则不构成“正常经营买受人”：（1）购买的数量明显超出一半买受人；（2）购买出卖人的生产设备，出卖人销售其使用生产设备生产的商品，属于正常经营活动;而出售生产设备，则不属于正常经营活动；（3）订立买卖合同的目的在于担保债务的履行。此时，买受人实际取得的并非所有权，而是担保权，故应当按照“未经登记的抵押权，不得对抗善意第三人”的一般规则处理，而不适用“正常经营买受人”的规则。（4）买受人与抵押人存在直接或者间接的控制关系。此时，存在双方申通损害抵押权人的可能性，故买受人不构成“正常经营买受人”。（二）普通商品房消费者的优先权阻却抵押权的追及效力根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28、29条规定[5]，已经签订书面合同、支付超过合同总价款50%的购买商品房用于居住的买受人受到保护优先于抵押权，可以排除抵押权的执行。2023年4月20日，最高人民法院发布的《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》（法释〔2023〕1号），再次明确已支付全部价款的、以居住为目的商品房消费者的房屋交付请求权优先于抵押权行使。因此，在遇到以正常居住为目的的商品房买受人时，抵押权的追及效力将受到阻碍或限制。《民法典》第四百零三条规定，以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。根据此条规定可知，受让人免受动产抵押权之追及，应满足三个条件：动产抵押权未登记；受让人为善意；受让人已依物权变动规则取得标的物所有权。认定受让人是否为善意，应从其与抵押人的关系、交易价格、是否实际支付等综合考虑。如受让人为善意的，那么抵押权人的追及效力被阻断，抵押权人就抵押物不得再主张优先受偿权。《民法典》第四百零六条第二款规定，抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。为了弥补特殊情况下因抵押物转让给抵押权造成损害，法律规定了抵押人的“双提”权，即要求抵押人提前清偿债务或者提存转让款。实质上是在抵押权之外，使抵押物转让款也负载了担保的作用，赋予了抵押权人在抵押财产转让可能损害抵押权时行使追及权和价金物上代位的选择权。抵押权人只有在能够证明抵押物转让可能损害抵押权时，方可请求抵押人将转让所得价款提前清偿债务或者提存。所谓“可能损害抵押权”，主要是指以下几种情形：转让可能导致抵押物价值贬损或者转让可能增加抵押权实现的困难或转让可能导致抵押权消灭，如动产抵押物转让给正常经营买受人。案例2 三亚农村商业银行股份有限公司、陈某强金融借款合同纠纷案【最高人民法院（2020）最高法民申3690号民事裁定书】最高院认为，在抵押权人同意转让抵押物的情况下,抵押物一旦实现其交换价值，抵押权人则丧失对该物的追及效力，抵押权的效力亦仅及于转让价金。三亚农商行同意转让抵押物,本案所涉购房者已经支付购房款，鑫东源公司应当将案涉房屋转让所得价款向三亚农商行提前清偿债务或者提存，鑫东源公司未依法清偿所欠三亚农商行的债务，与购房者无关。三亚农商行继续向购房者就案涉房屋主张行使抵押权，缺乏依据，原审法院未予支持，并无不当。《民法典》修改了原《物权法》的规定，允许抵押人在设定抵押权之后转让抵押物，虽然有利于促进物尽其用，但也对抵押权人的抵押权造成一定的隐患。作为抵押权人应做好风险防控，抵押权尽量登记，在抵押登记时将限制转让的内容注明在产权证中。同时，财产的买受人也应注意，在买卖合同中对财产是否存在抵押明确违约责任，并在受让前对财产登记信息进行查阅，意面取得财产后因抵押权人行使抵押权而遭受损失。
