网络主播解约时，应否支付“天价”违约金？
随着互联网行业的发展，流量经济兴起，网络直播已进入全民化时期，市场上也出现了大量的MCN公司（以下简称“直播公司”），网络主播可以选择和公司进行合作，双方往往通过合同约定双方权利义务。
然而，现实中，直播公司往往扮演者强势甲方的角色，对签约主播进行一系列捆绑式的合作，主播因为种种原因提出解约时，往往会面临着天价违约金的问题，该违约金往往远高于直播公司的实际付出以及签约主播的实际收益。双方之间的主体关系到底如何界定？相关违约金条款效力如何？应否受法律限制？本文对此予以探讨。鉴于直播公司的特殊性，其主要资源往往就是其签约的主播。在对主播进行培养时，直播公司一般会投入大量人力、物力、财力，因此双方签约的合同中一般会约定一定标准的违约金，来限制主播随意解约。因此，在合同系双方真实意思表示的情况下，主播解约违约金实际上是对直播公司的补偿，应肯定其存在的合理性，以维护契约精神。
然而，违约金应以“补偿为主、惩罚为辅”，违约金金额如果过高，不仅背离了其补偿性质，还可能促使直播公司为获得高额违约金而故意在合同中为主播设立苛刻的合同义务条款。故在尊重当事人意思自治的基础上，应当对“天价”违约金予以限制。根据主播与直播公司的之间所签合同的内容，在司法实践中，二者之间的主体关系一般会被认定为以下几种：
1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；因此，如主播与直播公司所签合同实际上涉及到上述内容，则双方很可能会被认定为劳动关系，该合同实际上是劳动合同。如主播合同不符合上述认定劳动关系的条款，实际上合同履行过程中，直播公司不对主播进行用工管理，主播提供的仅仅是劳务，双方地位平等，不存在认定劳动关系的情形，则双方构成劳务关系如主播主要负责创作，直播公司主要负责为主播提供宣传推广、账号运营、粉丝管理等方面服务，则双方之间构成经纪关系。关于上述三种关系，若是主播合同被认定的为劳动合同，则主播离职无需支付违约金，这也是劳动合同法赋予劳动者的权利。若主播合同被认定为劳务合同或经纪合同，主播则需要支付违约金。司法实践中，法院大多倾向于认定为双方存在劳务关系或经纪关系。在主播与直播公司发生争议时，首先就是要证明双方之间到底是什么关系，其次才涉及到违约金是否过高的问题。如系劳动关系，则无需承担违约金，对主播比较有利；如系劳务关系、经济关系等合作关系，则对直播公司有利。司法实践中，在发生争议时，可从以下几个方面界定双方之间的的关系：
如主播根据双方签订的协议进行直播，直播公司并未对主播进行劳动管理，其并未对主播直播地点、直播内容等作出强制性要求，主播的直播行为是基于双方平等合作关系产生的，则主播的直播行为不属于对直播公司的履职行为。此外，虽然双方合作协议中对主播的月直播天数以及直播时长作出了约定，但该约定系主播基于双方直播合作关系而产生的合同义务，不应当视为劳动法意义上的管理行为，双方之间并不存在人身隶属性。反之，则存在人身隶属性。 如主播的收入并非直接来自于直播公司，而是主要来源于直播间粉丝的打赏，由直播公司先与合作直播平台结算后再按照双方约定的分成比例与主播进行结算。主播的收入数额具有不稳定性和不可预知性，直播公司无法控制和决定主播的收入，双方之间不存在经济从属性。反之，如主播的收入直接来自于直播公司，由直播公司为主播制定收入标准和确定收入金额并发放收入，收入数额具有稳定性和可预知性，则双方之间存在经济从属性。劳动关系的成立，首先须由双方建立劳动关系的合意。如双方在协议中明确约定系合作关系，均同意不构成劳动法意义上的雇佣、劳动关系，无需支付社会保险金和福利等，则双方不具有建立劳动关系的合意。此外，如协议约定的合作内容、收入结算等不具有《劳动合同法》规定的劳动合同必备条款的性质，也无法证明双方之间有建立劳动关系的合意，双方之间的协议应属平等主体之间的劳务、经纪或者合作协议。（一）主播的工作账号、工作时间、地点、内容、形式均不受自己支配，均需听从直播公司的安排和管理，受其规章制度制约，且直播的工作内容属于直播公司的主营业务，直播公司向主播支付劳动报酬，二者构成劳动关系
法院认为：首先，原被告双方均属于适格的劳动关系主体，双方虽然签订的是合作协议，但被告在原告处担任主播，其在原告提供的办公场所用原告的账号、设备进行直播，从事宣传、推广、销售服务等工作，其提供的工作内容属于原告公司的业务组成部分。其次，双方签订的合作协议也明确约定被告需服从原告的领导、安排，按照原告规定的时间进行直播，遵守原告公司的规章制度，可见双方并非具有平等地位的合作关系，而是具有人格从属性的特征。再次，被告每月销售产品的数量及金额以原告统计的为准，原告每月定期向被告支付报酬，其工资计发方式证明双方的用工关系符合经济从属性的特征。因此，原、被告之间成立劳动关系。（二）直播公司对主播直播地点、内容等未作强制规定，主播直播行为是基于平等合作关系发生的，不属于履职行为；直播公司基于对等关系对主播进行管理，也不应视为具有人身隶属关系的规章制度，并非劳动法意义上的管理行为；直播收入虽由直播公司支付，但主要是通过直播打赏获得，金额具有不稳定性和不可预知性，并非劳动法意义上的具有经济从属性的劳动报酬法院认为：本案中，双方签订的《主播独家合作协议》约定，双方不构成任何劳动法律层面的雇佣、劳动、劳务关系，原告无需向被告支付社会保险金和福利，双方不具有建立劳动关系的合意；原告对被告直播地点、内容等并未作出强制性规定，被告的直播行为是基于平等合作关系而发生的，并不属于履职行为，而原告基于对该对等关系而对网络主播进行管理，也不应视为具有人身隶属关系的规章制度，并非劳动法上的管理行为；被告直播收入虽由原告支付，但其主要是通过网络直播吸引粉丝打赏获得，收入数额具有不稳定性和不可预知性，双方依据约定的比例进行收益分配，被告基于合作协议获得的直播收入并不属于劳动法意义上的具有经济从属的劳动报酬。因此，二者之间不构成劳动关系。（三）在判决违约金金额时，应结合直播公司为履行协议实际支出金额、协议履行期间的收益情况、过错程度、主播的社会影响力、直播公司对主播的培养、违约行为给直播公司带来的不利影响及直播行业的特点等因素进行综合认定法院认为：原审判决认定邓某在与北京某公司合作期间未经北京某公司同意与通辽市某公司进行间接的演艺事务，其行为已构成违约，应承担相应违约责任。基于北京某公司为履行协议实际支出金额、协议履行期间的收益情况、过错程度、邓某的社会影响力、北京某公司对邓某的培养、违约行为给北京某公司带来的不利影响及直播行业的特点等因素以及邓某认为双方违约金过高，根据本案实际情况，原审判决酌情将违约金调整为10万元，已体现违约金惩罚及补偿性。（四）直播公司不能证明损失具体数额的，法院可根据合同约定的收益分配比例及当事人双方合作期间所获收益，兼顾合同未履行期限的预期合理收益、主播的违约责任、收益能力、主播直播行为可能存在的风险及取得利益需要支出的必要经济成本等综合因素酌定认定违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，并根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中，因原告提交的证据不足以充分证明其实际损失，原审根据合同约定的收益分配比例及合作期间获得的收益，兼顾合同的未履行期限预期合理收益、被告的违约责任、收益能力、主播直播行为可能存在的风险及取得利益需要支出的必要的经济成本等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌定被告应支付原告违约金为10000元、律师费5000元，判决并无不当。（五）违约金以补偿为首要的、基本的功能，起到弥补损失的作用，而协议约定的违约金过分高于实际造成的损失，故酌定按照直播收益的20%计算违约金数额法院认为：原被告签订的《主播独家合作协议》明确约定了双方的合作期限和违约责任，被告在合作期限内违反合同约定，私自在其他平台开播，存在过错，构成违约，原告有权要求被告支付违约金；违约金以补偿为首要的、基本的功能，起到弥补损失的作用，而案涉协议约定的违约金过分高于实际造成的损失，故一审判决根据相关法律规定和本案实际情况，酌定按照黎敏在河南天爵文化传媒有限公司直播收益的20%计算违约金数额，并无不当。（六）主播“跳槽”造成的损失难以量化，如对平台苛求过重的举证责任，有违公平原则；损失不能仅限于显而易见的具体损失，还要考虑到平台整体估值的降低，可期待利益的损失，特定对象广告收益减损等因素法院认为：主播违约“跳槽”造成平台的损失，不应局限于显而易见的实际已发生的具体损失。第一，主播是网络直播平台的核心资源，流量又是估值的重要指标，王某违约“跳槽”，必将伴随平台流量的减少，直接导致平台竞争力与市场占有率的贬损，进而致原告整体估值的降低。第二，主播的“跳槽”使其此前所占有使用的巨大成本在剩余合同期间中沉淀，无法释放并转化为原告可享受的流量红利，不再为平台产生效益，当然亦造成了原告的损失。第三，王某的“跳槽”带走了粉丝群体，除账面上的礼物道具分配收益的当然减损，也致使其粉丝所吸引的广告投放及对应收入的减少。故，因王某“跳槽”而造成的损失，不能仅限于显而易见的具体损失，还要考虑到平台整体估值的降低，可期待利益的损失，特定对象广告收益减损等因素。（七）网络主播系提供线上视频服务，线下管理手段不足，经纪公司仅能通过合同权利义务条款的设置，对主播进行管理，故主播的违约行为会对公司经营造成较大影响，因此双方所签格式合同中针对主播违约事项约定违约责任条款，并不属于排除对方主要权利，加重对方责任，不属于无效情形法院认为：网络直播行业具有行业特殊性，网络主播作为其经纪公司开展业务的核心资源，如果网络主播未经经纪公司同意，违约私自开播，将直接导致经纪公司指定的直播平台收益减少、流量下降的损失，并间接导致独家签约平台丧失竞争优势，给经纪公司带来经济损失。同时，网络主播系提供线上视频服务，线下管理手段不足，经纪公司仅能通过合同权利义务条款的设置，对主播进行管理，故主播的违约行为会对公司经营造成较大影响，因此双方所签格式合同中针对主播违约事项约定违约责任条款，并不属于排除对方主要权利，加重对方责任，不属于无效情形。对于主播而言，如双方发生争议，建议主播要尽可能地去提劳动仲裁确认劳动关系，如能确认双方存在劳动关系，在减免违约责任方面会有极大优势。
如果未能确认劳动关系，至少也在这一方面作出了努力，否则面临违约赔偿时，以双方存在劳动关系进行抗辩的观点很难被采纳。此外，在签合同之前就应未雨绸缪，看清楚合同性质和违约责任，并约定好解除机制，在解约时才能尽可能少的承担责任。对于公司而言，耗费大量人力、物力、财力运营一个账号，培养一个主播，让粉丝对主播产生粘性，如果主播突然提出解约，则会导致公司损失惨重，因此建议公司与主播签订长期合作合同并约定能在一定程度上对主播形成真正约束力的违约责任，使主播不敢也不能轻易解约。此外，公司与主播所签合同，内容在性质上应尽可能不被认定为劳动合同，这样也能避免支付补偿金以及违约金不被支持等一系列问题。
