违约金约定越高越好吗？看看最高法院怎么说！

违约方主张降低过高违约金的几则抗辩理由

作    者|史凯贤

指导律师|戚  谦

实务中经常会发现合同双方动辄约定几百万、几千万、上亿的违约金，甚至远远超过了合同标的总额。合同双方设置高违约金的初衷在于约束双方认真履行合同，以高违约金震慑合同相对方。有时候合同双方均对各自违约设置了过高的、对等的违约责任，表面上均是双方真实意思表示，不存在欺、胁迫、重大误解或显失公平的情形。殊不知，过高的违约金虽能震慑对方，但囿于违约金损失补偿的性质，一方违约时法院通常不会支持相对方如此之高的违约金。

为防止一方违约时对方主张过高的违约金，法律规定了多个限制违约方违约责任的规则，如合《合同法》第一百一十三条的可预见性规则、第一百一十九条减损规则、《合同法司法解释》第二十九条的实际损失原则、《买卖合同司法解释》第三十条的过错相抵规则、第三十一条的损益相抵规则。个案中，合同履行不畅通常存在多方面原因，如双方均存在违约或均有过错等，法院认定违约责任需要考虑多种因素，以上多个规则可能综合体现在一个案例中。

本文选取了部分最高法院的案例，总结了违约方主张降低过高违约金的几则抗辩理由。

一、当违约方提出降低违约金请求时，非违约方应举证证明实际损失，如举证不能，法院有权酌定违约金

《合同法司法解释二》第二十九条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”该条一方面规定了违约金的损失补偿性质，另一方面规定了违约金降低应依当事人主张，法院一般不能主动酌定降低。但该条未明确实际损失的举证责任，即当被告主张违约金过高应予以降低时，应由被告证明原告实际损失数额，还是应由原告主张其实际损失数额？

最高法院裁判观点认为，当被告抗辩违约金过高应予以降低时，则应由原告提供证据证明其实际损失数额，不能证明的，法院有权酌定违约金数额。如最高院“简阳三岔湖旅游快速通道投资有限公司、刘贵良与成都山鼎阳光房地产投资有限公司股权转让纠纷案【（2012）民二终字第22号】”和“刘小平与张新田、王鲜、武丕雄、张宏珍、折奋刚股权转让纠纷案【（2014）民二终字第47号】”均采取此种做法。此时，如被告能够提供证据证明原告不存在实际损失或实际损失远远低于原告所主张违约金时往往会有更好的效果。

二、一方违反合同非主要义务，根本违约的另一方有权主张降低违约金

成都铠佑贸易有限公司与李宗俊、蒋靖等股权转让纠纷案【最高院（2015）民二终字第161号判决】

最高法院认为，铠佑公司与蒋靖、王溢等签订《大英县一合旅游投资有限责任公司股权转让协议》，铠佑公司的主要义务即是按约支付股权转让款。根据股权转让协议约定，铠佑公司支付股权转让余款的条件大致包括：蒋靖、王溢等将案涉土地权证办理至一合旅游公司名下；在大英电视台对一合旅游公司的债权人进行不少于30日的登记公告等。本案蒋靖、王溢等已经履行了主要义务，但未履行在大英电视台对一合旅游公司的债权人进行不少于30天的公告义务，构成违约，但该项义务非蒋靖、王溢等需担负的主要义务，不足以构成铠佑公司未支付股权转让余款的抗辩理由。综上，本案股权转让协议无法继续履行的主要原因是铠佑公司未按约支付股权转让余款，已构成根本违约。

《股权转让协议》关于按照股权转让价款的20%（547.2万元）计算违约金，原审法院考虑到蒋靖、王溢等亦存在一定违约行为及本案股权转让双方存在约定不明的情形，将铠佑公司应支付的违约金酌定为10万元，较好地平衡了各方权益，本院亦予以维持。

三、合同签订后未实际履行且一方亦未举证存在实际损失，法院可根据双方过错、请求方预期利益酌定违约金

抚顺天驰德通房地产开发有限公司与辽宁乐天超市有限公司租赁合同纠纷案【最高院（2016）最高法民申78号、辽宁省高院（2015）辽民三终字第00240号】

案情：乐天超市公司（承租人）、天驰德通公司（出租人）签订《房屋租赁合同》，约定，合同签订后的30日内乐天超市公司支付人民币100万元，作为履约保证金，存入共管账户。因天驰德通公司原因乐天超市公司解除租赁合同时，天驰德通公司按本合同支付违约金（违约金为人民币2000万元，本合同另有约定除外）。后因双方关于《账户监管协议》始终未能达成一致，之后在《房屋租赁合同》未解除的情况下天驰德通公司将房屋租给第三方且第三方已开业。本案最终《账户监管协议》没有签署，履约保证金没有交付，租赁房屋没有交付。乐天超市公司诉请天驰德通公司支付违约金2000万元。

法院认为：本案一方面乐天超市公司作为大型连锁超市，其商业战略布局及预期利益客观存在。天驰德通公司在没有证据证明通过适当程序解约的情况下，又将本案争议房屋转租他人，是导致合同无法履行乃至解除的重要原因。另一方面，乐天超市公司未提交遭受实际损失的证据，双方的《房屋租赁合同》并未真正履行，乐天超市公司也未实际投入资金，其在合同履行初期亦存在合同条款制定方面的过错，一审法院根据公平原则和诚实信用原则确定100万元违约金符合事实与法律规定，应予支持。

类似案例“南京岩欣房地产经纪有限公司与南京昌厦置业有限公司、江西昌厦建设工程集团公司商品房委托代理销售合同纠纷案【最高院（2015）民申字第1410号裁定】”

四、合同不能履行双方均有过错，请求高额违约金难获支持，法院可依各方过错程度酌定违约金数额

宁夏金力泰钢结构有限公司与银川开发区宏建房地产开发有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷案【最高院（2015）民一终字第57号判决】

案情：宏建公司和金力泰公司签订《联合开发协议》，就金力泰公司取得的土地进行联合开发，合同约定“金力泰公司确保合作资产无抵押及相关债权关系，如金力泰公司抵押行为导致项目相关手续不能正常进行，则视为其违约”，关于违约责任合同约定“任何一方违约，均向对方承担项目总投资5%的违约金和不少于已发生资金额15%的年息”。后因宏建公司发现在签订合同之前金力泰公司已将土地向银行抵押用于借款，且因抵押权未消除导致合作开发合同无法履行，遂起诉金力泰公司主张解除合同，要求金力泰公司按合同约定支付违约金。一审法院判决金力泰公司按已发生金额同期贷款利率的四倍向宏建公司支付违约金。

金力泰公司不服上诉至最法高院。

最高法院经审理认为：导致案涉合同无法继续履行的原因是多方面的，包括合同当事人一方违约、双方当事人怠于履行合同义务、合同约定不明、政府出让土地四至存在争议等综合原因。

本案具体分析如下：一是《联合开发协议》约定变性后用于房地产开发的部分土地因出让环节存在误差出现用地红线四至争议，且尚未解决。二是案涉合同有关“以谁名义开发”等合作开发合同必备的核心条款约定不明，约定内容之间存在冲突，难以履行。三是金力泰公司和宏建公司在履约中未尽到信赖与协助义务，是案涉合同不能全面实际履行的原因之一。四是签订《联合开发协议》时，金力泰公司已将案涉土地抵押，其主张已以口头形式告知宏建公司，但并无证据佐证。更为甚者，抵押借款债务清偿后金力泰公司又将讼争土地抵押，其行为已构成违约，并影响协议全面实际履行。

上述多重原因导致案涉合同不能履行，双方均有过错，解除合同所产生的损失应根据过错分担。一审判决认为因金力泰公司怠于履行合同义务，导致项目开发不能进行，金力泰公司应当承担因此造成的损失。本院认为，一审判决认定合同目的不能实现的原因不够全面，应予修正。综合各方当事人过错、结合本案实际，本院酌定金力泰公司向宏建公司返还4000万元投资款并按照中国人民银行同期贷款利率的2倍计息。

五、出租人在承租人根本违约后长期闲置租赁房屋，违约方有权主张降低违约金，法院有权酌定合理的违约金计算方式

大同市天力房地产开发有限责任公司与山西同至人商业管理有限公司、吴建功房屋租赁合同纠纷案【最高院（2015）民一终字第340号判决】

案情：同至人公司（承租人）与天力公司（出租人）签订《房屋租赁合同》，约定任何一方违约的应支付对方一亿元违约金。履行过程中，因同至人公司欠付租金和管理费计9345260元，天力公司诉请同至人公司支付违约金一亿元以及其他违约责任。

最高法院认为：关于双方约定的1亿元违约金是否能够调整以及如何调整的问题。违约金是为了补偿守约方因对方违约造成的损失，不主要体现惩罚功能。本案中，双方虽有关于不得调整违约金的约定，但是该约定应以不违反公平原则为限，原判决对此予以调整并无不当。至于如何调整，对于租赁合同来讲，承租方违约而给出租方造成的损失主要是二次招商运营的费用以及空租期的租金损失，原判决将同至人公司欠付的各项费用及利息之和作为天力公司的损失不当，本院予以纠正。对于因同至人公司违约导致的具体损失数额，天力公司并未提供充分证据证明，考虑到天力公司早在2014年7月即已知道同至人公司撤离案涉商场而任由商场闲置至今，未采取任何措施防止损失扩大，本院酌定以双方《房屋租赁合同》约定的2015年租金的6个月作为调减后的违约金数额，即1587.326万×50％＝7936630元。

综上可见，合同的顺利履行依赖于双方诚信履约、相互协助，更有赖于合同缔约方权利义务和违约责任的合理设置。即使违约方违约，守约方也不能通过主张违约金而获得比合同正常履行后更多的利益。故合同当事人应理性设置违约责任、理性履约。

 

摘要：违约金有损失补偿的性质，可不是约定的越高越好。