情势变更究竟该如何认定？

 

正确甄别情势变更与商业风险、合同履行不能

作    者|刘书光

指导律师|戚  谦

 

【阅读提示】

情势变更，是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的原因，致使合同基础动摇或丧失，若继续维持合同，对一方当事人而言显失公平，故而允许变更合同内容或者解除合同。亦即合同成立以后，因与双方当事人无关的原因，发生了社会环境的异常变动、重大变化，在这种情况下造成当事人一方遭受重大的损害，这个时候双方当事人就应该重新协商．如果达不成协议，受损害的一方可以请求人民法院解除合同、变更合同。

情势变更的主要法律依据，是最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十六条的规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”

情势变更与不可抗力有何差别？二者均要求所发生的是“不能预见、不能避免并不能克服”的客观情况，其主要区别在于，不可抗力导致合同在事实上不能履行，而情势变更发生后合同仍可继续履行，只是履行的结果会显失公平或不能实现合同目的。

情势变更具体如何认定没有统一的法律规定，其与不可抗力、合同履行不能、商业风险等容易造成混淆，在实务中准确认定情势变更存在诸多疑难问题。本文以实务判例为基础，对合同履行过程中的情势变更进行分析并予以界定。

一、情势变更中损失共担原则的适用

情势变更的适用要件为：1、须有不可预见的客观情况变化；2、该客观情况之变化不可归责于当事人；3、维持原有合同显失公平。

在合同履行中，如因客观情况的变化导致一方合同目的不能完全实现，而合同相对方却取得合同全部收益，对另一方则是不公平的。此时，法院可以根据损失共担的公平原则，结合案件具体情况，酌定合同全部收益方退回部分款项。

最高人民法院的下述再审案件的裁判观点即采用上述思路。

案例一：成都鹏伟实业有限公司与江西省永修县人民政府、永修县鄱阳湖采砂管理工作领导小组办公室采矿权纠纷再审案，最高人民法院（2011）民再字第2号民事判决书。

最高法院二审认为：公平原则是当事人订立、履行民事合同所应遵循的基本原则。本案《采砂权出让合同》系限时不限量合同，鹏伟公司在履行合同过程中遭遇鄱阳湖36年未遇的罕见低水位，导致采砂船不能在采砂区域作业，采砂提前结束，未能达到合同约定的合同目的，形成巨额亏损。这一客观情况是鹏伟公司和采砂办在签订合同时不可能预见到的，鹏伟公司的损失也非商业风险所致。在此情况下仍依照合同约定履行，必然导致采砂办取得全部合同收益，而鹏伟公司承担全部投资损失，对鹏伟公司而言是不公平的，有悖于合同法的基本原则。鹏伟公司要求采砂办退还部分合同价款，实际是要求对《采砂权出让合同》的部分条款进行变更，符合合同法和司法解释的规定。

永修县政府、采砂办不服二审判决，申请再审。

最高法院再审认为，鹏伟公司是因为遇到罕见的低水位被迫停止采砂作业，并因而遭受巨额亏损。纠纷发生后，九江市、永修县两级政府也曾承认因为受鄱阳湖水位的影响鹏伟公司出现严重亏损。对于鹏伟公司因履行该合同所遭受的损失，由鹏伟公司单方承担也不尽公平。原审判决根据损失共担的公平原则，结合本案实际情况，酌定永修县政府、采砂办退还鹏伟公司1079.54万元采砂权出让款，处理结果亦无不妥。

二、情势变更与合同履行不能的适用融合

合同履行不能，指当事人在订立合同时未预见到并不可避免的原因使合同不能履行或进一步履行成本过高，一方当事人的合同目的已经不可能实现。

二者的区别主要表现在，显失公平是判断情势变更的客观标准；而合同履行不能则是因为某些客观原因致合同基础难以存在或合同义务发生了根本变化，致使合同难以履行或履行成本过高。

因政策变更引起的合同履行不能，能否适用情势变更？最高法院作出了肯定回答。

案例二：常州新东化工发展有限公司、江苏正通宏泰股份有限公司建设工程施工合同纠纷、技术委托开发合同纠纷再审案，最高人民法院（2015）民提字第39号民事判决书。

最高法院认为：涉案合同在履行过程中，常州市政府根据省政府《关于进一步加强污染物减排工作的意见》的要求，调整了节能减排的政策，明确要求新东公司自备电厂在2012年6月底前拆除燃煤锅炉，客观情况发生了重大变化，导致新东公司原定的对燃煤锅炉进行脱硫工程改造项目继续进行已经没有意义，无法实现合同目的，该变化是当事人无法预见的，这种合同风险显然也不属于普通的商业风险。虽然合同法及有关司法解释并未明确规定政府政策调整属于情势变更情形，但是如果确实因政府政策的调整，导致不能继续履行合同或者不能实现合同目的，当然属于合同当事人意志之外的客观情况发生重大变化的情形。因此，应该认定本案的情形属于合同法司法解释（二）第二十六条规定的情势变更情形。

案例三：普洱天壁房地产开发有限公司与李志恒商品房买卖合同纠纷案，案号：(2013)普中民终字第110号。

普洱市中院认为：本案中，被告因国务院《通知》的出台，银行房贷政策发生调整，直接导致被告未能订立商品房担保贷款合同，并导致其无法按时取得足额贷款履行合同义务。国务院发布《通知》，房贷政策调整，非原被告所能预见的，且导致被告无法履行房屋价款的支付义务，导致房屋买卖的合同目的无法实现。被告在未取得银行贷款的情形下，无法履行支付房屋价款的义务。而《通知》何时出台以及具体内容，双方在订立合同时均无法知悉。对不能提供1年以上当地纳税证明或社会保险缴纳证明的非本地居民暂停发放住房贷款，也超出被告的合理预期。因此，本案适用情势变更情形。

三、情势变更与商业风险的判断标准

情势变更与商业风险在实践中容易混淆。正确区分两者，需注意以下三点：第一，商业风险属于固有风险，一般的市场供求变化、价格涨落等属此类。而情势变更则是合同成立的基础环境发生了异常变动；第二，法律推定当事人对商业风险有预见且能预见。而情势变更，当事人往往未预见，也不能预见；第三，商业风险带给当事人的损失，可归责于当事人。而情势变更造成的损失不可归责于当事人。

合同签订前已经预估到的客观变化、事实上可以预判的风险、商品价格的正常波动属于商业风险还是情势变更？当无法对二者准确界定时，如何根据案件情况作出综合判断？

我们来看一下最高法院的裁判观点。

（一）合同签订前已经预估到的客观变化属于正常的商业风险

案例四：广东省电白建筑工程总公司与东莞市长安镇房地产开发公司建设工程施工合同纠纷案，案号：（2013）民申字第1099号。

最高法院认为：2003年2月23日，电白建筑公司作为承包方（乙方）、长安地产公司作为发包方（甲方）签订了《东莞市建设工程施工合同》及《补充条款》，约定承包方式为按定标价包人工、包材料、包工期、包质量、包安全，还包括按国家规定由乙方缴纳的各种税收，除设计变更外，总价、单价以定标价为准，结算时不作调整。该约定系针对合同约定的施工期间内包括主要建材价格产生变化的市场风险承担条款，说明双方当事人已预见到建材价格变化的市场风险，故二审判决认定开工日期至合同约定的竣工日期建筑材料上涨属于正常的商业风险，不属于情势变更适用法律并无不当。

（二）事实上可以预判的风险属于正常的商业风险

案例五：山西华晋纺织印染有限公司、上海晋航实业投资有限公司与戴军合资、合作开发房地产合同纠纷案，最高人民法院（2015）民一终字第72号民事判决书。

最高法院认为：在双方签订合作协议时，华晋公司对欲收购的目标公司股权结构应是了解的，其对此陈述为，华晋公司分期缴纳保证金是收购策略，试探是否有第三方介入，以及兆雪公司是否诚意转让其持有的广万公司的股权，由此也可以看出华晋公司对兆雪公司行使优先购买权有充分的预判，因此，本案不存在合同成立后客观情况发生变化的情势变更情形，而应为正常的商业风险。

（三）商品价格的正常波动，是市场调节的结果，不属情势变更

案例六：上海浦东电线电缆（集团）有限公司与湖南新华联建设工程有限公司买卖合同纠纷上诉案，北京市第一中级人民法院(2009)一中民终字第13233号。

北京市一中院认为：关于新华联公司所辩称，《买卖合同》签订后铜价大幅下跌，出现了情势变更的客观情况，新华联公司如继续履行合同则明显显失公平。在双方就变更合同约定的电线电缆单价不能达成一致的情况下，新华联公司有权采取中途退货的救济途径，以避免严重显失公平。故而，其在铜价大幅下跌的情况下中途退货系情势变更。然而应当认识到，市场经济状态下商品价格的涨跌属于正常的价格波动，新华联公司该项辩称依据不足，不予采信。

（四）全球性、大范围的市场价格变化，要根据实际情况慎重适用情势变更

案例七：上海同在国际贸易有限公司与远东电缆有限公司买卖合同纠纷案，最高人民法院(2011)民二终字第55号民事判决书。

最高法院认为：2008年全球性金融危机和国内宏观经济形势变化并非完全是一个令所有市场主体猝不及防的突变过程，而是一个逐步演变的过程。远东公司与同在公司约定参照上海期货交易所期货合约卖盘报价进行定价，双方均应当预见也有能力预见到有色金属这种市场属性活泼、长期以来价格波动较大的大宗商品存在投资风险。况且，《谅解补充协议》签订之后，铜的价格开始上涨，如2009年5月18日—6月15日期末结算价为39800元/吨，同年6月16日—7月15日为41170元/吨，同年7月16日—8月17日为47800元/吨，该价格走势对买方远东公司明显有利。故本案要慎重适用情势变更原则，要将远东公司对市场价格走势判断失误造成的损失与不可抗力因素相区分。同时，也正是基于对2008年有色金属价格波动较大情况的考量，本院参照《谅解补充协议》约定的违约金标准认定违约责任，兼顾了减轻违约方违约责任承担范围的考虑。

（五）两者难以界定时，从可预见性、归责性以及产生后果等方面综合判断

案例八：大宗集团有限公司、宗锡晋与淮北圣火矿业有限公司、淮北圣火房地产开发有限责任公司等股权转让纠纷案，案号：（2015）民二终字第236号。

最高法院认为：最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条规定，“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”是否属于所谓情势变更还是商业风险，需要参照合同约定，并从可预见性、归责性以及产生后果等方面进行分析。

综上，对于情势变更或者是商业风险的判断，需要结合具体个案综合考察审慎得出结论。有时涨价很可能属于商业风险，而有时价格在别人看来不太剧烈的波动，对于合同当事人来说却可能构成致命的打击，则可能构成情势变更。商业风险无处不在，如果混淆情势变更与正常商业风险的界限，就会导致情势变更原则的滥用，影响交易安全，扰乱正常的商业活动，对市场经济造成损害。

【结语】

情势变更原则是合同法中一项重要原则，该原则在司法实务中得到了积极的承认和运用。正确认识情势变更的适用条件，把握其与商业风险的区别，对于合同履行过程中客观情况发生变化的风险预防和合理救济，都有积极的意义。

【摘要】

正确把握情势变更原则，提前预防合同风险、合理救济客观情况变更。