商品房认购定金退不退及怎么退，有啥讲究？

商品房认购协议中的定金罚则适用

作    者|史凯贤

指导律师|戚  谦

一、签订《商品房认购协议》的缘由

房地产行业属于典型的资本密集型产业，在前期楼盘的开发建设期间往往需要大量的资金，而《城市房地产管理法》第四十五条对开发商取得预售许可证规定了较为严格的条件（已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；持有建设工程规划许可证；投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期），否则，根据《商品房买卖合同司法解释》第二条的规定，开发商未取得商品房预售许可证明而与买受人订立的商品房预售合同无效。

为筹集前期建设资金，同时为防止合同无效，开发商通常会在取得预售许可证之前与认购人签订《商品房认购协议》，收取一定数量的定金作为担保，约定在符合条件时签订正式的《商品房销（预）售合同》。《商品房买卖合同司法解释》第四条规定，“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”《商品房认购协议》在性质上属于将来正式《商品房销（预）售合同》的预约，其不因开发商未取得预售许可证而无效，只要属于双方真实意思表示，且不存在《合同法》规定的无效事由的，即为有效。

通过签订《商品房认购协议》，开发商可以筹集前期建设资金，预测楼盘的销售情况，认购人可以相对较低的价格预定房源，所以实践中签订《商品房认购协议》的现象十分普遍。但是，从签订认购书到签订正式合同之间通常存在一段时间，期间因客观情况发生变化或者双方磋商不够顺利等原因，经常会发生认购人或开发商诉请解除《商品房认购协议》的情况，此时就涉及到已支付定金的处理问题。本文从开发商双倍返还定金、单倍返还定金和不返还定金三种情况展开论述。

二、法院判决开发商双倍返还定金的情形

此种情况通常发生在因开发商的原因导致正式《商品房销（预）售合同》未能按约签订，认购人诉请解除认购协议，要求开发商双倍返还定金。

（一）开发商不享有解除权而违法单方解除认购书，导致商品房买卖合同未能订立的

案例1：惠州市京华实业有限公司与李骥商品房预约合同纠纷案，广东省高院（2015）粤高法民一申字第1660、1661号。

法院认为：关于京华公司是否违反预约合同导致本约未能签订的问题。京华公司与李骥于2012年10月13日签订的《认购书》属于预约合同，双方在合同中约定要签订的《商品房买卖（预售）合同》属于本约，案涉定金属于订约定金。卖方有权没收定金还是有义务双倍返还定金，关键要看到底是谁违反预约合同导致本约未能成功签订。本案中，双方虽然通过电子邮件对签订本约的时间进行过协商，但仅是一个签约时间的协商问题，李骥并未表示不再签订本约，导致本约未能成功签订的根本原因在于京华公司单方解除合同。因在双方当事人在二审庭审中明确表示同意解除合同，故二审判决认为京华公司“违法单方解除合同，导致双方未能订立商品房买卖合同”，判决京华公司双倍返还定金，并无不当。

事实上，开发商经常会基于楼盘价格上涨等考虑而故意单方解除认购协议，仅以双倍返还定金为代价而解除主合同，需要引起购房者的注意。

（二）开发商对其广告宣传的付款条件不予认可，导致未能订立商品房买卖合同的

案例2：胡林娣与淮南正元置业有限公司商品房预售合同纠纷案，安徽省高院(2015)皖民四终字第00343号。

法院认为：2012年7月24日，胡林娣与正元公司签订了商品房《认购协议》，胡林娣当日交纳定金300万元，双方约定在将来的期限内签订书面的房屋买卖协议。胡林娣亦多次前往或发函要求与正元公司签订《商品房买卖合同》，但因正元公司对其在2012年7月12日作出的“开发商垫付50%，由业主支付50%，业主支付部分可向银行贷款50%”等广告宣传的真实性不予认可，仍坚持要求胡林娣将剩余购房款付清才能签订《商品房买卖合同》，致使双方签订《商品房买卖合同》的目的无法实现，显已构成违约，应承担违约责任。故胡林娣要求正元公司双倍返还定金600万元的诉请，有事实和法律依据，予以支持。

（三）商品房被法院查封或拍卖执行，导致认购人购房合同目的无法实现的

案例3：开封市瑞信房地产开发有限公司与温州煌家伟业房产置换有限公司买卖合同纠纷案，河南省高院(2013)豫法民三终字第38号。

法院认为：按照预定协议约定，煌家伟业公司应当于2011年11月5日前到瑞信公司现场售楼处签订《商品房预售合同》。无论煌家伟业公司所述“瑞信公司因法定代表人吴志强和总经理吴灏涉嫌犯罪被司法机关采取强制措施，现场售楼处人去楼空，煌家伟业公司多次前往找不到人，无法签订《商品房预售合同》”是否属实，但瑞信公司法定代表人和总经理因涉嫌犯罪被司法机关采取强制措施的事实客观存在，且瑞信公司名下包括煌家伟业公司包销范围内的部分房屋自2011年9月起已陆续被司法机关查封或拍卖执行，煌家伟业公司签订《商品房预售合同》的合同目的客观上已无法实现，该相关责任应由瑞信公司承担。原审法院判决瑞信公司向煌家伟业公司双倍返还定金并无不当。

（四）开发商未告知认购人房屋已经抵押，导致未能按约签订商品房买卖合同的

案例4：中佳（徐州）房地产开发有限公司与潘微欣房屋买卖合同纠纷案，江苏省高院(2014)苏审二民申字第280号。

法院认为：根据《担保法》第四十九和《物权法》第一百九十一条，抵押人转让抵押房屋的应该告知受让人房屋已经抵押的事实，中佳公司主张签订认购书时口头告知潘微欣涉案房屋已抵押，对此潘微欣予以否认，中佳公司也无证据证实已告知。中佳公司在认购书约定的期限未能与潘微欣签约，未告知潘微欣涉案房屋已抵押的事实，也未在潘微欣得知房屋已抵押的情况下及时解除抵押并主动通知潘微欣签约，已构成根本违约，中佳公司应双倍返还定金。

（五）开发商在约定时间届至时拒绝签订房屋买卖合同的

案例5：童某某与上海静源房地产有限公司房屋买卖合同纠纷案，上海市高院(2011)沪高民一(民)申字第940号、上海市二中院(2011)沪二中民二(民)终字第321号。

法院认为：童某某与静源公司签订的《认购合同》实质是定金合同，静源公司辩称童某某购房的目的是炒房，不具备购房的意愿，对此，静源公司未提供相应的证据予以印证，法院不予采信。静源公司据此拒绝与童某某签订房屋买卖合同，显属无理。之后，双方同意延期签订房屋买卖合同，童某某提供的录音材料证明童某某为继续履行合同付出了积极的努力，静源公司辩称童某某未在宽限期内履行合同，缺乏事实依据，不予采信。静源公司未按约与童某某签订房屋买卖合同，已违反了定金合同的约定，构成违约，应承担双倍返还定金的责任。

二、法院判决开发商单倍返还定金

此种情形经常发生在认购人以开发商违约导致未签订正式合同为由诉请开发商双倍返还定金，但法院认为未签订正式合同系因不可归责于当事人双方的事由造成，故判决开发商单倍返还定金。

需要注意的是，法院在作出单倍返还定金的判决时，为弥补认购人的资金占用损失，往往判决开发商按同期银行贷款利率对认购人进行补偿，而在前述法院判决开发商双倍返还定金时，开发商无需支付资金占用费。

（一）双方已尽到诚信缔约义务，因未达成合意导致商品房买卖合同未能订立的

案例6：鲍培君与河南九天置业有限公司定金合同纠纷案，河南省高院(2013)豫法民提字第46号。

法院认为：鲍培君按照约定接到通知后10日内到九天置业公司签订合同，因双方对合同条款未达成一致意见，属于不可归责于双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立，九天置业公司应当将定金返还鲍培君。

案例7：吴霞平与江苏福田置业有限公司房屋买卖合同纠纷案，江苏省高院（2012）苏民申字第240号。

法院认为：双方曾多次发函沟通签订《商品房买卖合同》事宜，但鉴于双方对付款方式、交付时间等主要合同条款在认购书中未予明确，只能通过协商确定，因双方不能达成一致意见，致使最终未能签订《商品房买卖合同》，双方对未订立《商品房买卖合同》均不存在过错。

（二）因政府行为等不可抗力导致商品房买卖合同不能订立的

案例8：张勇与云南良黎房地产开发有限公司商品房预约合同纠纷案，云南省高院(2015)云高民申字第94号。

法院认为：本案所涉房地产项目未能顺利建设，系项目用地受到昆明市“正大河”改造的影响，不可归责于双方当事人，张勇要求双倍返还定金及利息没有法律依据。

三、法院判决购房人无权收回定金

在认购人诉请开发商双倍返还定金未被支持，或者开发商以认购人违约为由诉请解除合同得到法院支持的，认购人无权要求返还定金。

认购人无约定和法定理由，未在约定时间与开发商签订商品房买卖合同的，无权要求返还定金。

案例9：郑云沛与重庆鲁能开发（集团）有限公司商品房预约合同纠纷案，重庆市高院（2015）渝高法民申字第00687号。

本案中，2011年6月20日，郑云沛作为买方与鲁能公司签订《房屋认购单》，主要约定在签订本认购协议之日起3日内，即2011年6月23日前郑云沛应携本认购单、身份证及办理银行按揭相关证明文件到销售中心签署《商品房买卖合同》，并同时办理银行按揭相关手续；当日，郑云沛支付了5万元定金。但期限届至后，郑云沛未到场签订。

法院认为：郑云沛未按《认购单》约定时间到销售中心签订《商品房买卖合同》，并且郑云沛也没有举证证明其有约定或法定的理由或者不可归责于双方的事由不按期与鲁能公司签订《商品房买卖合同》。故双方至今未能签订《商品房买卖合同》之责任在郑云沛，其无权请求鲁能公司退还定金。

类似案例江苏省高院(2014)苏审二民申字第0242号、重庆市高院(2014)渝高法民申字第00021号等，法院均有相同裁判观点。

四、结语

商品房认购协议属于预约，开发商和认购人均负有诚信善意磋商并订立本约的义务。

作为开发商，可通过合理制定认购协议相关条款来避免经营风险，如规划设计条件基本确定的，可在认购协议中详细约定房屋户型、面积、价款、支付方式等，以免因双方对核心条款难以达成一致而无法订立本约。如无法准确确定签订本约的时间或者无法控制交房时间，或者房屋可能遇到查封或抵押情形的，可不在认购协议中约定确定的订立本约的时间，仅约定“按照开发商通知的时间”即可。

作为认购人，如果签订认购协议后又不愿订立本约的，也万万不可对开发商置之不理，至少应表现出积极缔约的诚意，可从开发商的承诺、广告内容与实际不符或者以本约核心条款无法达成一致为由拒绝订立商品房买卖合同，提前为将来主张权利保留证据。

 

摘要：签订商品房认购协议后，开发商和认购人即有义务按照约定订立商品房买卖合同，除因不可归责双方的事由而未订立商品房买卖合同外，应依定金罚则承担违约责任。