代缴社保违法吗？
一、问题的提出
关于贵单位存在大量代缴社会保险的情况，关于代缴社会保险的情况是否合法？是否存在其他法律风险的问题，本文通过相关的法律规定进行分析并给出建议，以期减少贵单位的法律风险。
二、关于代缴社保的合法性问题
现就目前的制度，没有法律、行政法规、部门规章以及地方性法规明确承认代缴社会保险的合法性，从《社会保险法》、《劳动法》来理解缴纳社保的主体为用人单位，没有作为非用人单位缴纳社保的主体的规定。
自2022年3月18日起施行的《社会保险基金行政监督办法》（以下简称办法），《办法》规定用人单位、个人有通过虚构个人信息、劳动关系，使用伪造、变造或者盗用他人可用于证明身份的证件，提供虚假证明材料等手段虚构社会保险参保条件、违规补缴，骗取社会保险待遇的；通过谎报工伤事故、伪造或者变造证明材料等进行工伤认定或者劳动能力鉴定，或者提供虚假工伤认定结论、劳动能力鉴定结论，骗取工伤保险待遇的等行为按照《中华人民共和国社会保险法》第八十八条的规定处理。更加确定了代缴的违法性，因代缴社保的一作需要在社保部门出具与员工存在劳动关系的《劳动合同》等，因只是代缴实际不存在劳动关系从而构成虚构劳动关系。
但是根据《关于进一步明确全面推开营改增试点有关劳务派遣服务、收费公路通行费抵扣等政策的通知》（财税〔2016〕47号）“纳税人提供人力资源外包服务，按照经纪代理服务缴纳增值税，其销售额不包括受客户单位委托代为向客户单位员工发放的工资和代理缴纳的社会保险、住房公积金。向委托方收取并代为发放的工资和代理缴纳的社会保险、住房公积金，不得开具增值税专用发票，可以开具普通发票。”规定可以看出，对于税收还专门针对代缴确定了收税方式，可见实践中第三方代理缴纳社会保险情况在我国实践中大量存在。河南省内并没有针对该问题进行发文明确，在实践中存在大量代缴社保的行为，目前也未发现行政部门因此对用人单位进行处罚案例。
相关规定：《社会保险法》
第十条职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。
第二十三条职工应当参加职工基本医疗保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费。
第三十三条职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费
第四十四条职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。
第五十三条职工应当参加生育保险，由用人单位按照国家规定缴纳生育保险费，职工不缴纳生育保险费。
第五十八条用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。
《劳动法》
第七十二条用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。
三、对于代缴社会保险可能引发的法律风险责任
（1）在发生工伤的情况下，存在不能申领工伤保险待遇的风险
《社会保险法》第四十一条规定，“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付”。这种情况下，用人单位将承担所有工伤保险责任，包括支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、生活护理费等。而正常情况下，这些费用本应由工伤保险基金支付。在第三方代缴情况下，用人单位主体和社保主体不一致，实践中会出现工伤保险基金不予赔付的情况，但目前实践中各地处理不一，例如：
支持工伤待遇：广州市南沙区社会保险基金管理中心、旺正府金融行政管理（金融）二审行政诉讼（（2017）粤71行终177号）一案中法院认为：第三方代缴工伤保险费的情况下，受伤职工与社保中心建立了工伤保险关系，社保中心应当向受伤职工支付工伤保险待遇。
不支持工伤待遇：乔薇、武汉国丹医药有限公司劳动争议((2018）鄂01民终3245号）一案中，法院认为：第三方机构（北京友邦同康医药科技开发有限公司，非人力资源机构）代替用人单位为劳动者缴纳社会保险的行为不合法，由于用人单位未为受伤职工缴纳工伤保险费，应当由用人单位向受伤职工承担工伤保险待遇
因此，各地判决不一，通过检索河南省的案例，目前并没有发现上述工伤保险经办部门因第三方代理不予支付工伤待遇而引发案例，在河南省第三方代缴，在出现工伤的情况，只要符合工伤情况，目前基本都可以正常地申请工伤。
（2）用人单位存在因未按时足额缴纳社会保险费而受到行政处罚的风险
《社会保险法》第八十六条规定，“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款”。 《工伤保险条例》第六十二条规定，“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款”
（3）用人单位存在因未依法为劳动者缴纳社会保险费而支付解除劳动合同经济补偿金的风险
根据《劳动合同法》第三十八条的相关规定，对于用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以以此为由解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿金。对于用人单位委托第三方机构为劳动者代缴社会保险的情形是否属于《劳动合同法》第三十八条规定的未依法为劳动者缴纳社会保险费的情形，各地区法律法规的规定或司法实践并不统一。
《广州市劳动人事争议仲裁委员会、广州市中级人民法院民事审判庭关于劳动争议案件座谈会的意见综述》：“用人单位与劳动者签订劳动合同并建立劳动关系，但委托其他单位以其他单位的名义代劳动者缴纳社会保险，是否合法？若劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险费为由主张解除劳动合同，用人单位是否需向劳动者支付经济补偿金？不合法，用人单位违反了《社会保险法》第四条“用人单位和个人依法缴纳社会保险费”和第十条“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费”的规定。若劳动者据此主张被迫解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。”
通过检索河南省的案例，目前没有检索到相关的案例，但在北京、天津地区，司法实践中多以用人单位委托第三方机构为劳动者代缴社会保险之行为，未影响劳动者的各项社会保险待遇为由，认为不应属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项所指的未依法缴纳社会保险的情形。
（4）用人单位存在因虚构劳动关系、伪造材料存承担刑事责任的风险
社保代缴行为涉嫌通过伪造证明材料、虚构劳动关系进行领取生育津贴、工伤保险和失业保险等。这种行为一旦达到法定金额，则涉嫌构成诈骗罪，需要承担刑事责任。现“以欺诈、伪造证明材料”骗取社保待遇的行为做了立法解释，认定这种行为属于刑法规定的诈骗公私财物的行为（诈骗罪）。
社保代缴往往是虚构了劳动关系，在申领相关待遇时往往容易被认定为“以欺诈、伪造证明材料”骗取社保待遇，从而涉嫌诈骗罪。
（5）第三方代缴行为以及代为申报社会保险待遇的行为存在受到行政处罚的风险
在部分地区已经对虚构劳动关系办理社会保险的情形作出了规定，如：《广东省社会保险基金监督条例》第二十一条规定，“用人单位应当按照规定办理社会保险登记，如实申报应当缴纳的社会保险费，按时全员足额缴纳社会保险费。任何单位和个人不得有下列行为：……（二）通过虚构劳动关系、伪造证明材料等方式获取社会保险参保和缴费资格；……”。第六十一条规定，“以欺诈、伪造证明材料、冒用他人证件、虚构劳动关系等手段办理社会保险业务的，社会保险行政部门、社会保险费征收机构、社会保险经办机构不予办理，将有关情况记入其信用档案；情节严重的，处涉案金额一倍以上三倍以下的罚款。以欺诈、伪造证明材料、虚构劳动关系或者其他手段骗取社会保险待遇的，由社会保险行政部门责令退还已骗取的社会保险待遇，并处骗取金额二倍以上五倍以下的罚款”。
四、律师提示
目前河南省并未对此作出规定，也没有单位因此受到处罚的案例。但是在广东省已经出现了因虚构劳动关系被处罚的案例。
因此，对于个人而言，应避免在未构成劳动关系的情况下，通过企业代缴社保，尤其在申领生育津贴及工伤赔偿时会引起行政甚至刑事责任的风险。如个人无单位的情况下需缴纳保险，建议通过灵活就业账户缴纳社保，避免代缴社保的风险。
对于企业而言，代缴社会保险不符合法律规定，用人单位仍有可能构成未依法缴纳社会保险。尤其自2022年3月18《社会保险基金行政监督办法》实施后风险更大，鉴于目前代缴社会保险存在一定的法律风险，企业可采用劳务派遣及劳务外包的形式用工，规避风险。
