浅谈信用卡使用的“规”与“罚”
指导律师 | 杨 颖
2018年12月1日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于修改〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》，对原恶意透支型信用卡诈骗罪的定罪量刑标准进行了上调，规定恶意透支数额在五万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在五十万元以上不满五百万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。恶意透支型信用卡诈骗罪的入罪标准由一万元上调至五万元的背景是我国信用卡使用量的激增，同时大量信用卡逾期还款，越来越多的信用卡使用者拥有信用卡但却不了解信用卡，自己能否使用信用卡套现？信用卡逾期还款是否会构成刑事犯罪？自己能否将信用卡借给他人使用？他人使用的额度自己是否有还款责任？本文通过例举条文以及各地的司法实践对上述问题进行解答。
一、问提的提出与解答
1、使用信用卡套现是否违法？
解答：信用卡套现是指持卡人不是通过正常合法手续（ATM或柜台）提取现金，而通过其他手段将卡中信用额度内的资金以现金的方式套取，同时又不支付银行提现费用的行为。对于信用卡持卡人进行的套现行为，我国刑法现在并没有将其规定为犯罪，但根据中国银行业协会制定的《信用卡套现风险防范细则》，信用卡持卡人使用信用卡套现是违规行为，会影响自己征信或导致信用卡额度降低甚至停卡。
对于帮助他人套现进而牟利的行为人，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定：违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。因此，当行为人以营利为目的，套现数额达到一百万元以上，或者造成金融机构资金二十万元以上逾期未还，或者造成金融机构经济损失十万元以上时，帮助他人套现的行为人构成非法经营罪。
案例：徐辉、游义辉等非法经营罪二审刑事裁定书 (2015)韶中法刑二终字第20号
法院裁判要旨：关于是否构成非法经营罪的问题。（1）2006年至2009年间，中国人民银行、中国银行业监督管理委员会先后出台《关于防范信用卡风险有关问题的通知》、《关于加强银行卡安全管理预防和打击银行卡犯罪的通知》等文件，明文规定禁止利用POS机进行套现，并确认该行为属违法行为；2009年，最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的意见》，该意见第七条规定“违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。”2010年至2013年间，徐辉利用其开设的韶关市武江区佳仁贸易商行以及以周志春名义开设的韶关市武江区融兴房屋中介所等单位的名义，向中国银行股份有限公司韶关分行、中国工商银行股份有限公司韶关分行碧水花城支行、中国银联股份有限公司广东分公司、联通支付网络服务股份有限公司广东分公司韶关办事处申领的POS机，帮助信用卡持卡人谢某、邱某等二十余人，以虚构交易的方式套取信用卡授信额度的现金给持卡人，此外，徐辉还借助韶关市武江区辉华房屋中介、新伟业石材装饰工程部、韶关市浈江区辉成沙石经营部等其他商户申领的POS机，帮助谢某、邱某等信用卡持卡人以同样方式套取信用卡信用额度的现金，或者从其他信用卡中套取现金先帮助到期无法还款的信用卡持卡人归还透支的金额，然后再利用POS机将归还的金额套取出来，从而达到帮助信用卡持卡人延续信用额度和延展信用期限的目的。徐辉则根据POS机每一笔的套现金额，按照一定的比例收取信用卡持卡人的手续费据为己有。徐辉还聘请游义辉、周志春帮助其从事上述业务。（2）在帮助徐辉打工之前，游义辉还利用自己开设的韶关市武江区雅筑装饰材料经营部、和成雅筑家居装饰材料商行、佳乐美建材商行、旭升装饰材料部的名义向银行申领的POS机帮助信用卡持卡人翟某、潘某等九人以虚构交易的方式套取信用卡授信额度的现金，在翟某、潘某等九人无法按期归还透支金额时，也以同样的方式帮助他们延续信用额度和延展信用期限。每次套现后，游义辉亦按照一定的比例收取手续费。（3）在我国，银行是支付结算和资金清算的中介机构，未经中国人民银行批准任何其他金融机构和单位不得作为中介机构经营支付结算业务。徐辉、游义辉、周志春利用POS机为他人信用卡进行套现并收取手续费谋利的行为，实质上是刑法意义上的非法从事资金支付结算业务的行为，严重扰乱了正常的金融秩序，且涉案金额特别巨大，增加了金融市场风险，其行为符合非法经营罪的构成要件，构成此罪。
2、信用卡逾期还款是否会构成刑事犯罪？
解答：《中华人民共和国刑法》及《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确规定了信用卡逾期还款会构成信用卡诈骗罪，但应符合下列条件：1、透支数额在5万元以上；2、以非法占有为目的；3、超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次有效催收后超过3个月仍不归还。对于以非法占有为目的认定，应当综合持卡人信用记录、还款能力和意愿、申领和透支信用卡的状况、透支资金的用途、透支后的表现、未按规定还款的原因等情节作出判断，一般信用卡持有人明知没有还款能力而大量透支，无法归还的或使用虚假资信证明申领信用卡后透支，无法归还的便可以认定为以非法占有为目的。
案例：温燕霞信用卡诈骗二审刑事裁定书 (2019)粤01刑终71号
法院裁判要旨：对于上诉人温燕霞的行为是否构成信用卡诈骗罪，经查，温燕霞归案后在侦查阶段一直稳定供述其生意失败后使用涉案信用卡通过中介公司套现用于归还其他银行欠款及装修款，结合温燕霞涉案的中国光大银行信用卡的交易明细，显示其于2015年12月24日激活涉案信用卡后，当天便违规使用涉案信用卡进行套现，此后多次使用涉案信用卡进行套现，并在大额透支欠款未归还的情况下在家具店、超市进行大额消费，最终导致无法偿还信用卡欠款，与其供述能够相互印证。温燕霞此后翻供称其将涉案信用卡套现后用于公司经营，其提交了订货单、进货明细清单、库存清单等书证以证实其主张，但上述书证不足以证实温燕霞进货的货款是其透支涉案信用卡的款项。自2016年10月23日起，中国光大银行多次向温燕霞进行催收，但温燕霞消极应对，只在2016年12月22日还款500元，截至2017年7月18日，温燕霞仍未按期归还所欠款项。有证人周某、黄某强的证言、中国光大银行信用卡逾期催收记录、信用卡欠款催收律师函某电话录音、上诉人温燕霞的供述等证据，证实温燕霞于2016年10月21日逾期未还款，中国光大银行从同月23日起多次通过电话向温燕霞催收，并两次发律师函进行催收。依照法律规定，无论电话催收及信函催收都是法律规定的催收方式。两次催收有间隔三十日，温燕霞也承认确实收到银行的催收电话和信函，故可认定中国光大银行已对温燕霞进行了两次以上有效催收。综上，温燕霞的行为符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中“以非法占有为目的”的规定，故应以信用卡诈骗罪追究其刑事责任。温燕霞及其辩护人前述辩解及辩护意见与查明的事实不符，理据不足，本院不予采纳。
本院认为，上诉人温燕霞以非法占有为目的，超过规定期限透支，且经发卡行催收后仍不归还，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。
3、自己能否将信用卡借给他人使用？他人使用的额度自己是否有还款责任？
解答：《银行卡业务管理办法》第二十八条第三款规定，银行卡及其帐户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借。《支付结算办法》第二百二十四条规定持卡人必须妥善保管和正确使用其信用卡，否则，应按规定承担因此造成的资金损失。根据以上规定和相关判例，信用卡不能出借给他人使用，否则将面临罚款的处罚，在他人使用信用卡后，信用卡持卡人亦应对该信用卡承担足额还款的义务。
案例：吴克信用卡诈骗罪判决书(2018)川0182刑初535号
裁判要旨：本院认为，被告人辩解其办理的信用卡授信额度为10万元，而非100万元，根据被告人的供述，在其消费了第一笔五万元后将卡给罗某使用，并再也没有收到消费信息，以及罗某将卡还给被告人后，该卡的消费者也无法查清的意见，与庭审查明的案件事实不符，被告人的信用卡在第一次消费50000元后，次日再次消费100000元，其授信额度已超过被告人所述的10万元，并且被告人在消费第一个50000元时收到了消费短信，第二天便没有收到信息，与常理也不符；被告人在庭审中承认罗某于2014年去杭州前将卡还给他，之后该卡还产生数十笔交易，并且被告人也委托他人多次进行还款，被告人的上述辩解均没有合理依据。根据公诉机关提供的指控证据，被告人办理的该工商信用卡的初始授信额度便为100万元，并且银行系统在该卡消费后均发出消费记录短信，可见被告人吴克对该卡的消费情况及还款情况均是知情的，被告人作为该信用卡的支配者，不管是其亲自刷卡消费还是授意别人刷卡消费，其均应对该信用卡承担足额还款的义务，公诉机关提供的指控证据能够证明被告人吴克使用信用卡恶意透支未还款的犯罪事实，因此，对该辩解及辩护意见不予采纳。
二、律师提示
1、信用卡应根据自己的还款能力合理使用，在面临还款压力时，应及时与银行协商进行分期，不要进行信用卡套现行为，否则将影响征信，严重时甚至构成信用卡诈骗罪或非法经营罪。
2、不要将自己的信用卡出借给他人使用，若已经将信用卡出借给他人的，为维护自己的合法权益，应让对方出具借条，在无法取得借条时，应注意对原有微信聊天记录进行截屏保存，同时妥善保存原有聊天记录以便形成足以证明实际使用者与自己之间存在借贷关系的证据，以备在必要时可以维护自己的合法权利。
三、相关法律规定
1. 中华人民共和国刑法（2017修正）
第一百九十六条 【信用卡诈骗罪】有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
第二百二十五条 【非法经营罪】
违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
2.最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2018修订）
第六条、持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，经发卡银行两次有效催收后超过三个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。
对于是否以非法占有为目的，应当综合持卡人信用记录、还款能力和意愿、申领和透支信用卡的状况、透支资金的用途、透支后的表现、未按规定还款的原因等情节作出判断。不得单纯依据持卡人未按规定还款的事实认定非法占有目的。
具有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”，但有证据证明持卡人确实不具有非法占有目的的除外：
（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
（二）使用虚假资信证明申领信用卡后透支，无法归还的；
（三）透支后通过逃匿、改变联系方式等手段，逃避银行催收的；
（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
（五）使用透支的资金进行犯罪活动的；
（六）其他非法占有资金，拒不归还的情形。
第七条、催收同时符合下列条件的，应当认定为本解释第六条规定的“有效催收”：
（一）在透支超过规定限额或者规定期限后进行；
（二）催收应当采用能够确认持卡人收悉的方式，但持卡人故意逃避催收的除外；
（三）两次催收至少间隔三十日；
（四）符合催收的有关规定或者约定。
对于是否属于有效催收，应当根据发卡银行提供的电话录音、信息送达记录、信函送达回执、电子邮件送达记录、持卡人或者其家属签字以及其他催收原始证据材料作出判断。
发卡银行提供的相关证据材料，应当有银行工作人员签名和银行公章。
第八条、恶意透支，数额在五万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在五十万元以上不满五百万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
第十二条、违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
实施前款行为，数额在一百万元以上的，或者造成金融机构资金二十万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失十万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在五百万元以上的，或者造成金融机构资金一百万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失五十万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。
持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法第一百九十六条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。
3.《银行卡业务管理办法》
第二十八条、个人申领银行卡（储值卡除外），应当向发卡银行提供公安部门规定的本人有效身份证件，经发卡银行审查合格后，为其开立记名帐户；
凡在中国境内金融机构开立基本存款帐户的单位，应当凭中国人民银行核发的开户许可证申领单位卡；
银行卡及其帐户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借
第五十九条、持卡人出租或转借其信用卡及其帐户的，发卡银行应当责令其改正，并对其处以1000元人民币以内的罚款
4.中国人民银行关于印发《支付结算办法》的通知
第一百四十条、信用卡仅限于合法持卡人本人使用，持卡人不得出租或转借信用卡。
第二百二十四条、持卡人必须妥善保管和正确使用其信用卡，否则，应按规定承担因此造成的资金损失。
