员工发生不胜任岗位的正确处理方式
作 者 | 姚孟开
指导律师 | 杨 颖
2008年《劳动合同法》实施后，其中第40条规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：.....劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；..... 。很多用人单位在平时的用工中，想要以此与员工解除合同，实际上没有想象中的那么简单，该类案件用人单位的败诉率也是非常之高，本文即是结合案例，以此将不能胜任工作岗位的风险和应注意的问题，作出提示。
在实践中以不胜任岗位为由与员工单方解除劳动合同一直以来是用人单位难点以及最容易引发纠纷的点，对于用人单位来讲，如何能够合法的使用不胜任岗位为由进行解除劳动合同，现结合以上情况提出以下建议：
无论是劝退或调岗调薪方式减员，证明员工不胜任岗位是单位更好优化员工的前提，即结合以上案例，法院在审理该类的案件的要点是公司是否能够提供证据证明员工存在不胜任岗位的证据，针对以上的风险点建议如下：
（一）首先，考核制度的制定要履行民主程序，并且制度需要告知，也即要按《劳动合同法》第四条规定履行相应的程序；
（二）考核的依据要详尽、可操作性强，考核内容要尽量过滤考核者的自由裁量，保证客观，避免考核制度模糊不清或以末位淘汰的方式进行；
（三）与被考核者保持友好的沟通，考核过程和结果均由劳动者签名确认，如能做到这一点，证明力就会非常强；
（四）在制度中规定，如果劳动者不签名确认考核过程和结果，用人单位可以用公告或者发邮件等方式告知，并规定如有异议应在多长时间内提出异议，否则视为认可。
（五）为了防止在合理的岗位调整下劳动者拒不到岗的情形出现，建议在劳动合同中约定或规章制度中规定，劳动者拒绝调整岗位的，可按违反劳动纪律的方式处理。
（六）岗随薪变是劳动合同履行及变更的应有之义，但为了避免争议、降低风险，双方应在劳动合同中或规章制度中约定当劳动者的工作岗位调整时，岗随薪变。
1、以不胜任岗位解除合同的条件是什么？
解答：通过《劳动合同法》第40条可知不胜任工作为由解除合同的需要满足：
1.单位首先要证明劳动者不能胜任工作。
2.单位要对劳动者进行培训或调岗。或者培训，或者调岗，两个事情，单位至少要干一件。
3.单位要再次证明劳动者不能胜任工作。
4.满足以上条件解除需提前一个月或支付一个月通知劳动者，并按照相关规定支付经济补偿金。
通过以上条件，看似简单，实际操作时确没那么容易，因一旦发生劳动争议，用人单位需要承担完全的举证责任，以上的环节如果没有做到或缺少证据证明，都有可能承担败诉的责任。
以下为败诉案例：
1、韩灵绪与漯河双汇物流投资有限公司、漯河双汇物流运输有限公司劳动争议一审民事判决书
法院认为：被告变更原告工作岗位是否合理、合法的问题，一、被告没有提供证据证明原告在低温库任库管员不能适应该工作岗位，不能完成工作任务；二、被告运输公司没有提供证据证明把原告调入维修厂经过与原告协商过；三、原告系高中学历，在进入被告投资公司，江西物流有限公司、被告运输公司工作期间，其工作岗位分别为业务员、业务主管、办事处经理、办事处主任、大区经理、调度主任、库管员等职，原告没有在维修厂工作的经验与技能；四、原告从2017年7月13日早上在低温库夜班下班后拒绝到维修厂工作，已经以自己的行为表明不同意到维修厂当维修工，被告应当对原告的工作岗位另行调整；五、被告调整原告工作岗位没有采用书面形式签订变更劳动合同，原告亦未到新岗位报到。综合以上五点，被告运输公司调整原告工作岗位不合理，不合法；关于第二个焦点，被告在不合理、不合法的情况下，调整原告工作岗位，导致原告以不上岗不报到进行抗争，被告以旷工为由单方面解除与被告的劳动合同，不合法；关于第三个焦点，被告单方面解除与原告的劳动合同关系，应当向原告支付经济补偿金。
2、李某诉某某食品有限公司怀化分公司劳动争议纠纷案[(2011)怀鹤民二初字第646号]
法院认为：根据公司提交的2011年2月及2011年春节期间业务绩效考核表对比可以看出，此两份考核表在多处数据上均存在差异，并非对2011年2月的重复考核，2011年春节期间业务绩效考核表系对原告整个春节几个月期间的总业绩的体现，其中囊括了2011年1月的业绩考核情况，不属于原告所述的重复考核。加之李某在此期间还存在旷工、拒绝公司培训、拒绝更换岗位的行为，均违反了公司的规章制度，规章制度合法有效，因此，被告解除与原告的劳动合同合法有效。
3、西宁艺术剧院有限公司与陈宣谕劳动争议二审民事判决书
法院认为：关于多次调整工作岗位及不能胜任工作等行为的问题。《劳动合同法》第四十条第（二）项无过失性辞退规定。劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。用人单位作为劳动关系中管理者一方有权根据公司的工作状况、劳动者工作情况等对于劳动者进行调岗调薪，但因调岗调薪直接涉及劳动者的切身利益，用人单位在做出调岗调薪决定前应与劳动者进行平等协商确定，并应对决定的合理性负举证责任。艺术剧院并未就陈宣谕不团结同志，不遵守公司规章制度、不服从领导等行为提交证据，同时未提交陈宣谕经过培训、调岗后仍不能胜任工作的证据。艺术剧院提供的证人证言，证人未出庭接受质证，未提交证人身份证明，无法证明陈宣谕多次调整工作岗位，不能胜任工作的事实，应当承担不利的后果。
4、福建品骏速递有限公司福州分公司、福建品骏速递有限公司劳动争议二审民事判决书
本院认为，福建品骏速递有限公司福州分公司、福建品骏速递有限公司提出王峰业绩严重不达标，不能胜任工作，仅提交一份单方制作的《王峰业绩完成情况》表格，不足以证明其主张。即使王峰确实不能胜任工作，在福建品骏速递有限公司福州分公司、福建品骏速递有限公司未对王峰进行培训或者调整工作岗位的情况下，亦不符合《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》规定的用人单位可以解除劳动合同的条件，且用人单位直接作出开除通报违反解除劳动合同的法定程序。福建品骏速递有限公司福州分公司、福建品骏速递有限公司提出王峰在被公司领导约谈时诋毁、威胁领导则无任何证据证明，主张王峰严重违反公司规章制度没有依据。故福建品骏速递有限公司福州分公司、福建品骏速递有限公司解除与王峰的劳动合同违反法律规定，应当向王峰支付赔偿金。综上所述，上诉人福建品骏速递有限公司福州分公司、福建品骏速递有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；
根据以上案例，如果用人单位想要以不胜任工作为由解除劳动合同，需要严格按照法律规定进行，在实施的过程中需要进行一定的合理性判断，并对所进行的量化考核书面化，并需要员工本人的签字。用人单位在这方面如果缺乏客观性、合理性或在程序上以及证据留存的不规范，都将成为对应的法律风险。如果被认定为违法解除，用人单位将被要求支付双倍的法定补偿金或恢复员工的劳动关系；
因此，我们建议用人单位建立其一整套完整的制度，包括工作职责的界定、绩效考核标准的制定、绩效考核的推行以及员工工作表现的评估，并有相应的书面记录文件加以呈现，这将会最大化的降低风险。
以不胜任岗位解除劳动合同的案例中，用人单位败诉的几率在80%以上，在劳动仲裁庭及法院在支持用人单位方面持相对谨慎的态度，导致用人单位被认定为违法解除的非常大，用人单位也可以考虑与不胜任的员工进行友好协商，双方一致解除劳动合同并签订相应的协议，规避发生纠纷的风险。
