哪些情形下，发起人责任难逃？
指导律师 | 杨 颖
公司设立的主体是发起人。发起人实施一系列设立行为后，可能产生三种法律后果：公司成立、公司不成立、公司成立但存在瑕疵。按照法律规定，无论哪一种后果，都存在发起人的责任承担问题。公司成立，发起人要承担资本充实责任、损害赔偿责任、出资违约责任;公司不成立，发起人要承担设立费用和债务的赔偿责任、对已收股款负返还责任、对已订立的合同的责任;公司成立瑕疵，发起人、股东要承担资本充实责任等。
一、公司设立失败时的发起人责任
发起人承担的设立失败后果概括为：对设立行为所生费用和债务的连带赔偿责任、对已收股款的连带返还责任、对第三人的连带赔偿责任和对其订立的合同后果承担连带责任四种情况。
对于发起人对设立行为所生费用和债务负连带赔偿责任，需要注意的是，《公司法》及《公司司法解释（三）的规定，发起人对债权人承担的应是无过错责任，只要公司不成立，公司设立行为所产生的一切费用和债务，就要由发起人承担，至于发起人对费用、债务的产生是否有过错在所不问。
但是，对于发起人之间，则适用的是过错责任。发起人对已收股款负返还责任，基于发起人所缴纳的股款在发起人控制了一段时间，因此发起人应当承担相应的补偿责任，即返还股款时要加算利息。发起人履行责任给第三人造成损害的，由成立后的公司承担责任，公司赔偿后可以向有过错的责任人追偿，如果公司设立失败，全体发起人应向第三人承担连带赔偿责任，但赔偿之后，无过错的发起人可以向有过错的发起人追偿。简言之，如下：
1.对外———对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任
2.对内———过错方承担责任>按约定责任比例承担责任>按均等份额承担责任
3.发起人之间按照投资协议或者发起人协议互相承担责任
《公司法司法解释（三）》第4条规定，“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。”
案例1：陈炎平诉韩克敏及第三人刘相权、刘松玉公司设立纠纷案
【法院观点】四股东共同出资设立的公司未实际成立，造成了一定的损失，应当按各自的责任大小共同承担损失。法院综合各自未实际出资到位的资金金额并考虑在公司设立过程中各发起人的行为，酌定由原告陈炎平、被告韩克敏、第三人刘相权和刘松玉分别承担40%、30%、15%和15%的责任。
案例2：李海鸽诉董道明发起人责任纠纷案
【法院观点】李海鸽、董道明等四人拟共同成立一家经营化妆品的有限公司，并为此签订了《代理东莞天资堂化妆品有限公司三方合作协议》。董道明在李海鸽等缴付出资后，却注册了一人有限公司——北京天资伟业化妆品有限责任公司，股东为董道明。法院审理后认为，李海鸽等与董道明投资关系明确，且李海鸽亦按约支付了出资，但董道明却将目标公司注册为一人有限责任公司，其行为违反了合作协议的约定，致使李海鸽不能实现合同目的。遂判令解除合作协议并由董道明返还李海鸽投资本息。
二、发起人为设立公司以自己名义对外签订合同时
在公司设立过程中，发起人以个人名义对外签订合同时，原则上依然是由发起人承担合同责任，设立后的公司并不对此承担责任。但是根据法律规定，如果设立后的公司明确或者以事实行为对该合同予以追认，则合同相对人可以请求设立后的公司承担责任。公司以明示或事实行为对合同进行追认后，合同相对人具有选择权，既可以选择发起人个人承担合同责任，也可以选择公司承担责任，但相对人仅能选择其中一方承担责任，而非要求发起人和公司承担连带责任。简言之如下：
1.公司成立前，发起人先对外承担责任→公司成立后且公司认可的公司承担责任。
2.合同相对人不能要求发起人和公司承担共同责任。
3.数名发起人共同对外承担责任的，应当承担连带责任。
《公司法司法解释（三）》第2条规定，“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”
案例3：青岛海都集团有限公司诉青岛中山巴黎春天百货公司、青岛四季春天百货有限公司等发起人责任纠纷案
【法院观点】被上诉人（海都集团）通过与四季百货公司签订协议的形式确认了在四季百货公司成立前被上诉人（海都集团）与上诉人（巴黎百货公司）所签订的《承诺函》内容，且四季百货公司已向被上诉人（海都集团）履行了部分义务，即被上诉人（海都集团）已通过其行为选择了向四季百货公司主张权利，就不能再根据《公司法司法解释（三）》第2条第1款的规定，要求发起人承担责任。
案例4：广东宝声空调设备工程有限公司与徐桂成、广州赏鲤苑酒家管理有限公司建设工程合同纠纷案
【法院观点】赏鲤苑酒店向宝声空调公司支付涉案合同工程款的行为，以及宝声空调公司向赏鲤苑酒店开具发票的行为，均表明赏鲤苑酒店对涉案合同予以确认，且已经实际享有合同权利和履行合同义务……且宝声空调公司在涉案合同签订时亦明知涉案合同系为赏鲤苑酒店设立而签订，现赏鲤苑酒店已依法设立，故涉案合同权利义务依法应由赏鲤苑酒店享有和承担”，并据此确认承担涉案合同义务的主体为赏鲤苑酒店。
案例5：蔡伯泉、湖北省葛店开发区呈祥服饰有限公司与刘翰森房屋租赁合同纠纷案
【法院观点】被上诉人刘翰森起诉时，已经明确选择蔡伯泉作为本案被告，要求其承担合同责任，人民法院应予支持。在诉讼过程中，刘翰森又申请追加呈祥服饰公司作为本案共同被告参加诉讼，不符合法律规定。
案例6：徐齐功、吴娟与李广月民间借贷纠纷案
【法院观点】徐齐功、吴娟向李广月借钱出资设立公司，在诉讼过程中徐齐功辩称应按照其与吴娟在公司中的出资比例向李广月承担责任，法院未予支持。
三、出资瑕疵担保责任与出资连带责任
公司设立后，如果作为发起人的股东未履行或者未全面履行出资义务，则公司或其他股东可以请求该发起人补足，同时可以请求公司设立时的其他发起人对此承担连带责任。
1.发起人承担连带责任的条件是：有限公司或股份公司设立时，股东未履行或者未全面履行出资义务，而非公司设立后，基于公司再次增资等再发生的股东出资义务未履行或未全面履行等情况。
2.唯有作为发起人的股东未履行或未全部履行出资义务时，其他发起人才承担连带责任；如果未履行或未全部履行出资义务的股东不是发起人股东，而是公司设立后基于增资、募集认购、受让等方式而成为公司的股东，则公司的发起人对其补缴义务不应承担连带责任。
公司设立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，则公司或其他股东可以请求交付该出资的股东补足其差额，公司设立时的其他发起人承担连带责任。
1.该款规则针对的是非货币财产出资，不适用货币财产，因为唯有非货币财产才可能出现实际价额与所定价额不一致的情况。如果确有证据证明股东出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程约定的价额，则应当由该股东补足差额。
2.发起人承担连带责任的对象是公司的其他发起人，只有是在公司的其他发起人用于出资的非货币财产存在瑕疵时才承担连带责任。
公司设立时，股东未履行或者未全面履行出资义务，债权人可以请求该股东在未出资本息范围对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，同时可以请求公司的发起人承担连带责任。
1.该规则针对的是公司不能清偿外部债务情况下对债权人的利益保护；唯有在公司不能清偿外部债权时，债权人方有可能要求未出资股东以及公司发起人承担连带责任；
2.因未出资发起人股东对公司未能清偿的债务承担的是补充赔偿责任，责任范围也仅以其未出资本息为限，则发起人的连带责任也应局限在补充赔偿责任以及该发起人未出资的本息范围内。
《公司法司法解释（三）》第13条第3款规定，“股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第1款或者第2款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。”
【案例7】吉林省人民政府国有资产监督管理委员会、大连港集团有限公司与马岩、吉林粮食集团收储经销有限公司、吉林粮食集团有限公司、四川中恒信实业有限公司民间借贷纠纷案
【法院观点】吉林省高级人民法院经审理认为，在公司增资时未履行全面出资义务，应由瑕疵股东承担补充赔偿责任，其他股东不承担连带责任最高人民法院经再审亦认为：在公司增资时，其他股东与增资股东、发起人的责任范围不同，其他股东未与公司形成增资协议关系，无出资义务；与增资股东之间无合伙关系，不承担彼此担保出资的义务，不能得出其他股东对瑕疵增资承担连带责任的结论。
四、公司法人人格被否认时
发起人在公司法人人格被否认情况下应承担连带责任。如果发起人在公司设立的过程，提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实，取得公司登记，情节严重的，依照《公司登记管理条例》第65条的规定，应当撤销登记或者吊销营业执照，此时对于公司债务，发起人应当承担连带责任。即使公司登记机关未撤销登记或者吊销营业执照，但法院依照《公司法》第20条的规定，否认公司法律人格的，公司发起人对于公司债务也应承担连带责任。
案例8：中国建设银行温州市新城支行诉亚瓯印务有限公司等借款合同纠纷公司案
【法院观点】亚瓯公司虽为有限公司，但并不合乎有限公司及该公司章程规范要求，既未按规定提留公积金，也无健全的财务制度，属于个人合伙性质企业，若让亚瓯公司依法人制度享有有限公司利益，与民法的公平原则相违背，亦不利于维持交易对方的合法权益。故在本案中，法院揭开亚瓯公司的面纱，否认其独立的法律人格，并将其视为发起人朱旭东与盛海燕之间的合伙，判令其二人对外承担连带责任。
