疫情期间 致成务客户的法律风险提示（含合同履约、劳动关系等）
指导律师 | 杨 颖
【阅读提示】
为加强新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作，有效减少人员聚集，阻断疫情传播，更好保障人民群众生命安全和身体健康。国务院办公厅于日前发布《关于延长2020年春节假期的通知》（以下简称《通知》），延长2020春节假期至2月2日（农历正月初九，星期日），2月3日（星期一）起正常上班。人力资源社会保障部办公厅也针对本次疫情实际情况发布了《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（以下简称人社部《通知》）。本文即是对本次疫情所产生的与劳务用工及合同履行方面相关问题的实务分析，与大家共同学习。
【成务律师提示】
一、关于劳务方面，鉴于目前已公布的政策文件在短时间内出台的特殊性和紧迫性，部分问题可能存在不同的解读，有待进一步明确。希望大家持续关注中央和各地政府以及人力资源和社会保障部门的最新动态，注意疫情防控期间劳动用工管理的通知和指引。
二、关于合同履约方面，鉴于是否构成“不可抗力”或“情势变更”应根据个案进行判断，现阶段为了避免潜在合同争议，建议合同当事人做到以下几点：
第一，对于已经签署的合同，仔细核查是否有明确将重大传染性疾病列为不可抗力事件，如合同已有明确约定，则受影响的一方当事人可以直接依据合同约定主张免责；
第二，受到疫情影响无法履行合同义务的一方，要注意妥善保管相关证据，为将来涉诉作准备。如感染新冠肺炎的诊断证明、政府部门发布的相关交通管制的禁令、禁止交易野生动物的禁令、延期复工或禁止开业的规定和通知等；
第三，及时将受到不利影响的情形告知对方，与对方协商确定替代解决方案。比如因疫情影响，一方当事人无法正常履行合同的，应及时通知对方，以便让对方及时采取措施尽量避免损失，否则该当事人应承担损失扩大部分的责任；同时应向对方发出通知就减轻或免除己方责任等事项与对方协商，主动寻求解决办法。
第四，近期需要签署合同的当事人，要充分预计疫情可能对合同履行产生的影响，为双方当事人履行合同义务预留充足的时间，并在合同中为疫情可能进一步扩大化预留磋商空间。
三、“不可抗力”与“情势变更”的法律救济途径不同，通常情况下，构成不可抗力时可以主张解除合同并免除违约责任，构成情势变更时可主张变更或解除合同并减免违约责任。比如在商业租赁合同中，如果 政府发布相关禁令，要求闭店停业，此举通常认定为不可抗力，在禁令期间承租人所产生的租金，出租人应当减免；如果政府没有发布相关禁令要求闭店停业，承租人因疫情影响导致营业额下降此时通常会认定为情势变更，承租人可向出租人提出减免租金的请求，出租人可根据公平原则对承租人减免部分租金。
在出现“不可抗力”或“情势变更”的情形下，各方的损失是客观存在的，合同双方应充分的友好协商，毕竟一个好的合作伙伴是值得珍惜的。
一、关于劳动用工方面
（一）延长的3天到底属于节假日还是休息日
《通知》使用“延长2020年春节假期”，以及“不能休假”的表述，与《劳动法》第四十四条关于“休息日”和“法定休假日”规定对应，延长的3天似乎应该属于节假日。但《全国年节及纪念日放假办法》第二条规定了全体公民放假的节日为11日，包括春节放假3天。延长的3天并不包括在内，因此，并不属于此处的法定节假日，应当属于休息日。
（二）延长3天假期劳动者未提供劳动的能否取得薪资报酬
延长3天的假期属于休息日，因为休息日不计入计薪天数，对于是否需要支付工资还有一定的争议，但有些地区对于这3天假期是否需要支付工资已经做出明确的答复，例如上海地区就规定需要按照劳动合同的约定支付工资，所以在此问题上我们建议对于标准工时的员工3天不上班不扣发工资、亦不额外支付工资。
（三）延长3天假期在岗工作人员的薪资如何发放
《通知》仅提到因疫情防控不能休假的职工，其他职工是否执行这一规定，即在此3天期间工作的，是否应当补休或支付加班工资？《通知》的本意应该在于，强调非“因疫情防控”，职工应当休假；“因疫情防控不能休假”的，补休或支付加班工资。但用人单位非“因疫情防控”需要，自行安排职工在此3天期间工作的，属于在休息日加班，自然应当执行关于补休或支付加班工资的规定。根据《劳动法》四十四条规定“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。” 因此，加班费应按200%计付。
（四）确诊患新型冠状病毒感染的肺炎人员工资如何发放
企业应当按规定支付病假工资。《传染病防治法》中明确规定了，在隔离期间，实施隔离措施的人民政府应当对被隔离人员提供生活保障；被隔离人员有工作单位的，所在单位不得停止支付其隔离期间的工作报酬。
（五）实行不定时工作制的在延长3天期间工作是否为加班
关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见（劳部发[1995]309号）第60条规定，“全体职工已实行劳动合同制度的企业，一般管理人员（实行不定时工作制人员除外）经批准延长工作时间的，可以支付延长工作时间的工资报酬。”第67条：“经批准实行不定时工作制的职工，不受劳动法第四十一条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，但用人单位应采用弹性工作时间等适当的工作和休息方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。”因此，实行不定时工作制的在延长3天期间工作的，由于这3天属于延长工作时间而非节假日，用人单位无需支付加班工资。
（六）企业能否提前复工以及居家办公的薪酬如何计算
企业应当严格遵守各地政府防控政策，非经政府同意或承担政府安排的生产任务，不能提前复工，也不能要求员工提前上班。对因特殊原因确需提前复工的企业，需政府提出申请。否则轻则被警告或罚款，重则给予拘留；一旦出现疫情，还将被责令停产，并追究相关企业负责人的法律责任。
对于可以居家办公的岗位，可以与职工协商一致是否支付报酬或确定新的薪酬待遇，同时要固定好证据。也可以给予调休或支付加班报酬。
（七）企业如何降低因延长假期产生的损失
毕竟企业在疫情期间不存在任何过错，也并未因此获益，由企业来承担相关损失并不合理。企业可在此期间安排员工调休，或安排员工休年休假、福利年休假等。与员工协商恢复正常工作状态之前的工作模式、薪资待遇等。只要不违反法律法规的强制性规定，应认定约定合法有效。
二、疫情对合同履行的影响
因疫情引起的合同履行障碍及其责任承担问题，在我国司法实务中已有先例。2003年“非典”疫情期间，最高人民法院印发的《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法〔2003〕72号）指出：“由于‘非典’疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。”（第一百一十七条 【不可抗力】因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。第一百一十八条 【不可抗力的通知与证明】当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。）本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。从表述来看，“非典”疫情可能构成情势变更，也可能构成不可抗力。
（一）如何判断是否属于不可抗力
1、什么是不可抗力？
根据《民法总则》第180条及《合同法》第117条，构成不可抗力需满足以下条件:（1）不可预见，这是指“根据现有的技术水平，一般对某事件发生没有预知能力”；（2）不能避免且不能克服，这是指“当事人已经尽到最大努力和采取一切可以采取的措施，仍不能避免某种事件的发生并不能克服事件所造成的后果。故在个案中判断新冠肺炎疫情是否构成不可抗力，还应结合当事人预期、疫情过程加以考察。
案例一、辽源市巨源工贸集团有限责任公司与姜玉阁企业承包经营合同纠纷一审民事判决书（2015）龙民初字第1524号（注：因对疫情无法预见，法院认定构成不可抗力）
裁判要点：2003年“非典”期间造成宾馆停业4个月，虽然承包合同中约定由乙方（姜玉阁）自主经营、自负盈亏，而该事由属于姜玉阁在承包经营企业过程遇到的不可抗力事由，若发包方不考虑此种特殊情形，仍收取相关费用，则有违公平原则，故姜玉阁的该项反诉请求本院予以支持。
案例二、海南万康药业有限公司与海南中和药业股份有限公司买卖合同纠纷案（2003）沪一中民四（商）初字第21号（（注：因对疫情无法预见，法院认定构成不可抗力））
裁判要点：本院考虑到，在原、被告签订本案系争《销售代理合同》后所出现的“非典”疫情，非被告所能预料得到，因此应认定被告对其未按合同约定向原告供货的行为不存在过错责任，其无法供货的行为不应认定为违约行为。
案例三、孙秀艳与沈阳新中城房产开发有限责任公司房屋买卖合同纠纷上诉案（2005）沈民（2）房终字第799号 （注：对疫情应当预见，因此不构成不可抗力）
裁判要点：虽然2003年春夏之间我国爆发“非典”疫情，但新中城公司在与孙秀艳签订《协议书》时（2003年6月21日）应当预见“非典”疫情可能对其正常施工造成影响，但其仍然在《协议书》中约定在2003年9月底将商品房交付孙秀艳，且新中城公司自认“2003年9月初，工程基本完工，只差验收”，其在2003年9月28日与孙秀艳签订的《商品房买卖合同》亦约定“交房日期为2003年9月30日前”，表明“非典”疫情并未对其交付房屋造成影响，故在本案中不能免除新中城公司承担全部逾期交房的违约责任，所以新中城公司的此项上诉主张，本院不予支持。
案例四、上海拍谱娱乐有限公司与上海新黄浦(集团)有限责任公司房屋租赁合同纠纷一案二审民事判决书（2004）沪二中民二（民）终字第354号（注：因政府原因直接导致合同无法履行，构成不可抗力）
裁判要点：基于我国在2003年春夏季节发生“非典”疫情一事众所周知，而且当时娱乐行业响应政府部门防治“非典”的要求而停业也是公知的事实，因此，根据公平原则，上诉人提出其停业3个月的租金应免除的理由成立，本院予以支持，故上诉人所欠租金中应扣除3个月的租金。
案例五、开封市兴杰房地产开发有限公司与开封市教育建筑工程公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书 （2010）汴民终字第1073号 （注：疫情并未导致合同无法履行，不构成不可抗力）
裁判要点：非典疫情并不是对所有合同的履行都有影响，如果不影响合同正常履行，非典就不能被视为不可抗力。教育公司对其主张的三种情形的出现，是否造成在建工程必须全面停工、部分停工或不能以正常效率施工的情况，均未提交有效证据证明。另外，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失。
2、不可抗力情况下，合同又该如何履行？
根据《合同法》第117条第一款规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”
因此，因本次疫情导致当事人在买卖合同、工程建设、加工承揽、租赁、酒店住宿与餐饮、商场、演出、旅游、运输、中介服务、劳动（劳务）用工等合同中，不能如期履行合同义务而要求变更、解除合同的，应按照不可抗力的规定免除部分或全部责任。
3、“不可抗力”该如何行使？
为了防止当事人对不可抗力条款的滥用，法律对不可抗力的适用也是有限制的。并不是任何人可以任意以不可抗力之名免除义务人的所有责任，也不是相关义务人不经任何补救行为，就当然减轻或者解除其责任。
《合同法》第118条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方”。同时《合同法》也规定了，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。比如在肺炎疫情爆发前已经迟延履行的，仍应依合同约定或法律规定承担违约责任。
4、不可抗力情况下，并不必然免除全部责任。
《合同法》第117条第一款规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。”对不可抗力责任的免除，应遵循公平和诚实信用原则，根据案情实事求是的处理，不应一概判决解除合同，免除债务人的全部责任。
（二）如何判断是否属于情势变更？
什么是情势变更？
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第26条将情势变更定义为：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目。当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”从上述规定可知,情势变更的构成要件包括：（1）合同成立后，合同的基础条件发生重大变化；（2）重大变化在当事人订立合同时无法预见；（3）重大变化不属于商业风险；（4）继续履行合同对于一方当事人明显不公平。
不可抗力与情势变更的主要区别在于：（1）从事件表现形态看，不可抗力事件表现为自然灾害，包括地震、水灾、旱灾、暴风、飓风等和重大的社会事件，如战争、暴乱、军事封锁，甚至罢工等；而情势变更一般表现为社会经济情势的剧变，包括物价暴涨、严重通货膨胀、金融危机等。（2）从事件对合同的影响来看，不可抗力对合同的影响是不能履行或不能如期履行；而情势变更导致合同履行艰难或不必要或按合同原来的约定履行，会造成合同双方利益的严重失衡，背离合同的诚实、信用、公平原则。（3）从法律救济上看，不可抗力的法律救济办法为以通知方式解除合同并免除违约责任；而情势变更的法律救济为提起诉讼请求变更或解除合同。
案例六、原告储翔与被告倪珂珂劳务合同纠纷一审民事判决书（2015）玄民初字第1960号（注：疫情并未导致合同无法履行，只是继续履行对一方当事人显失公平，因此构成情势变更）
裁判要点：2014年3月，西非地区即爆发大规模的埃博拉出血热疫情，这种情况属于双方当事人均无法预见的客观情况。被告作为被雇佣方签订合同的主要目的是获得劳动报酬，而前提条件就是保证自身的人身安全。在此情况下，被告担心埃博拉病毒可能蔓延到安哥拉进而可能造成人身损害，故而决定解除合同，符合情理，原告坚持要求被告履行合同显然有失公平，故本院认为该种情形构成法律上的“情势变更”，双方均依法享有合同解除权。
案例七、惠州市国航汽车贸易有限公司、连万生与广西航空有限公司租赁合同纠纷（2007）桂民四终字第1号
裁判要点：广升公司已经减收上诉人因“非典”停业三个月期间的一半租金并免除派驻人员的全部工资，已合理分担了“非典”事件对上诉人经营带来的不利影响，体现了公平的原则。相反，如果免除上诉人“非典”三个月期间全部租金，其实质是让广升公司承担“非典”所致的全部不利后果，反而有失公平。故上诉人认为被上诉人应当免除“非典”三个月期间全部租金的上诉请求于法无据，本院不予支持。
附1：
国务院办公厅关于延长2020年
春节假期的通知
国办发明电〔2020〕1号
各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构：
经国务院批准，为加强新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作，有效减少人员聚集，阻断疫情传播，更好保障人民群众生命安全和身体健康，现将延长2020年春节假期的具体安排通知如下。
一、延长2020年春节假期至2月2日（农历正月初九，星期日），2月3日（星期一）起正常上班。
二、各地大专院校、中小学、幼儿园推迟开学，具体时间由教育部门另行通知。
三、因疫情防控不能休假的职工，应根据《中华人民共和国劳动法》规定安排补休，未休假期的工资报酬应按照有关政策保障落实。
国务院办公厅
2020年1月26日
附2：
人力资源社会保障部办公厅
关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎
疫情防控期间劳动关系问题的通知
人社厅发明电[2020]5号
各省、自治区、直辖市及新疆生产建设兵团人力资源社会保障厅（局）：
为做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作，妥善处理好疫情防控期间劳动关系问题，维护职工合法权益，保障企业正常生产经营秩序，促进劳动关系和谐稳定，现就有关问题通知如下：
一、对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业应当支付职工在此期间的工作报酬，并不得依据劳动合同法第四十条、四十一条与职工解除劳动合同。在此期间，劳动合同到期的，分别顺延至职工医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。
二、企业因受疫情影响导致生产经营困难的，可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位，尽量不裁员或者少裁员。符合条件的企业，可按规定享受稳岗补贴。企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。
三、因受疫情影响造成当事人不能在法定仲裁时效期间申请劳动人事争议仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。因受疫情影响导致劳动人事争议仲裁机构难以按法定时限审理案件的，可相应顺延审理期限。
四、各地人力资源社会保障部门要加强对受疫情影响企业的劳动用工指导和服务，加大劳动保障监察执法力度，切实保障职工合法权益。
人力资源社会保障部办公厅
2020年1月24日
附3：
河南省人力资源和社会保障厅关于转发人社厅明电〔2020〕5号文件，妥善做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系工作的通知
各省辖市、济源示范区、省直管县（市）人力资源社会保障局：
现将《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》转发给你们，并结合我省实际提出以下意见，请一并认真贯彻落实。
一、企业应当保障患病职工依法享有医疗期和病假工资。根据国家相关法律法规和政策规定，企业职工因患病停止工作治疗休息的，应当享有医疗期。职工医疗期中，企业应当根据劳动合同或集体合同的约定，支付病假工资，病假工资不得低于当地最低工资标准的80%。
二、对于因疫情未及时返回工作岗位的职工，企业可以优先考虑安排职工年休假。其中，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。
三、执行工作任务的出差职工，因疫情未能及时返回岗位的，工资待遇由所在企业按正常工作期间工资支付。
四、对于超过一个工资支付周期未能提供正常劳动的职工，企业应当发放生活费，生活费标准不得低于当地最低工资标准的80%。
五、各级人力资源社会保障部门要开辟绿色通道，依法及时做好企业特殊工时制度的行政许可工作。受疫情影响的企业可以申请实行综合计算工时工作制度，按照生产经营需要，实行轮岗调休。
六、各地要建立疫情影响企业情况日报告制度，实行零报告。要摸排本辖区企业受疫情影响情况和企业应对措施，排查本辖区确诊劳动者，疑似劳动者，被隔离观察劳动者等人数，以及在治疗、隔离期间需支付劳动者的报酬数额等，以及因劳动者无法及时返回复工，企业人手不足延长工作时间产生的加班工资等。各级人社部门要按要求及时报告情况，如遇突发情况随时上报。
七、各地要落实属地责任，加强对受疫情影响企业的劳动用工指导，加大劳动关系风险预测预警力度，切实保护职工合法权益。要结合疫情防控工作要求，加强对劳务派遣等人员流动性较大企业的用工监测，有效防范和处置突发情况。
河南省人力资源和社会保障厅
2020年1月26日
