股权代持法律风险问题辨析
指导律师 | 杨 颖
【阅读提示】
目前司法实践中，股权代持现象层出不穷，由此产生的纠纷也逐渐增多，目前主要实践中该类问题出现的争议一是对于股权代持协议的法律效力问题，二是对于隐名股东的显名问题。
股权代持协议的法律效力问题，现司法实践中法院主要依据《公司法司法解释三》第25条的规定进行判断，即只要没有合同无效的情形，一般会认定代持协议有效。但从最近最高人民法院公布的几个有关股权代持的案例来看，其审判思路更加趋向于保护社会公共利益，许多代持协议会因被认定为违反社会公共利益而无效，实践中人民法院对于根据案件的情况判决不一，所以应具体情况具体分析。
关于隐名股东的显名问题，依据《公司法司法解释三》的规定须通过股东的半数的同意，但在2019年的最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知中，说明了实际出资人能够提供证据证明有限责任公司过半数的其他股东知道其实际出资的事实，且对其实际行使股东权利未曾提出异议的，对实际出资人提出的登记为公司股东的请求，人民法院依法予以支持。公司以实际出资人的请求不符合《公司法司法解释三》第24条的规定为由抗辩的，人民法院不予支持。实际上2019年的会议纪要中对实际出资人显名的条件，约定的更加宽泛，加大了保护实际出资人的权益。
一、关于股权代持协议的效力问题
现根据案例搜索，最高院对于代持协议原则上认定其有效，以保护隐名股东的合法权益，但根据最高院案例可以看出，其侧重了对社会公共利益的审视。对于否定股权代持协议效力的案例，虽然代持协议违反部门规章不必然无效，但其破坏了国家金融管理秩序，损害了社会公共利益，就有可能被最高院认定无效。因此，对代持协议效力的审视要更加关注其对社会公共利益的影响。
无效案例
案例1：福建伟杰投资有限公司、福州天策实业有限公司营业信托纠纷二审民事裁定书（案号：(2017)最高法民终529号）
最高人民法院认为：“根据《信托持股协议》内容，明显违反中国保险监督管理委员会制定的《保险公司股权管理办法》第八条关于“任何单位或者个人不得委托他人或者接受他人委托持有保险公司的股权”的规定，对该《信托持股协议》的效力审查，应从《保险公司股权管理办法》禁止代持保险公司股权规定的规范目的、内容实质，以及实践中允许代持保险公司股权可能出现的危害后果进行综合分析认定。首先，从《保险公司股权管理办法》禁止代持保险公司股权的制定依据和目的来看，尽管《保险公司股权管理办法》在法律规范的效力位阶上属于部门规章，并非法律、行政法规，但中国保险监督管理委员会是依据《中华人民共和国保险法》第一百三十四条关于“国务院保险监督管理机构依照法律、行政法规制定并发布有关保险业监督管理的规章”的明确授权，为保持保险公司经营稳定，保护投资人和被保险人的合法权益，加强保险公司股权监管而制定。据此可以看出，该管理办法关于禁止代持保险公司股权的规定与《中华人民共和国保险法》的立法目的一致，都是为了加强对保险业的监督管理，维护社会经济秩序和社会公共利益，促进保险事业的健康发展。其次，从《保险公司股权管理办法》禁止代持保险公司股权规定的内容来看，该规定系中国保险监督管理委员会在本部门的职责权限范围内，根据加强保险业监督管理的实际需要具体制定，该内容不与更高层级的相关法律、行政法规的规定相抵触，也未与具有同层级效力的其他规范相冲突，同时其制定和发布亦未违反法定程序，因此《保险公司股权管理办法》关于禁止代持保险公司股权的规定具有实质上的正当性与合法性。再次，从代持保险公司股权的危害后果来看，允许隐名持有保险公司股权，将使得真正的保险公司投资人游离于国家有关职能部门的监管之外，如此势必加大保险公司的经营风险，妨害保险行业的健康有序发展。加之由于保险行业涉及众多不特定被保险人的切身利益，保险公司这种潜在的经营风险在一定情况下还将危及金融秩序和社会稳定，进而直接损害社会公共利益。所以，本案天策公司、伟杰公司之间签订的《信托持股协议》应认定为无效。”
案例2：杨金国、林金坤股权转让纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（案号：(2017)最高法民申2454号）
最高人民法院认为：诉争协议即为上市公司股权代持协议，对于其效力的认定则应当根据上市公司监管相关法律法规以及《中华人民共和国合同法》等规定综合予以判定。首先，中国证券监督管理委员会于2006年5月17日颁布的《首次公开发行股票并上市管理办法》第十三条规定：“发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。”《中华人民共和国证券法》第十二条规定：“设立股份有限公司公开发行股票，应当符合《中华人民共和国公司法》规定的条件和经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件”。第六十三条规定：“发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。”中国证券监督管理委员会于2007年1月30日颁布的《上市公司信息披露管理办法》第三条规定：“发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员应当忠实、勤勉地履行职责，保证披露信息的真实、准确、完整、及时、公平”。根据上述规定等可以看出，公司上市发行人必须股权清晰，且股份不存在重大权属纠纷，并公司上市需遵守如实披露的义务，披露的信息必须真实、准确、完整，这是证券行业监管的基本要求，也是证券行业的基本共识。由此可见，上市公司发行人必须真实，并不允许发行过程中隐匿真实股东，否则公司股票不得上市发行，通俗而言，即上市公司股权不得隐名代持。本案杨金国与林金坤签订的《委托投资协议书》与《协议书》，违反公司上市系列监管规定，而这些规定有些属于法律明确应于遵循之规定，有些虽属于部门规章性质，但因经法律授权且与法律并不冲突，并属于证券行业监管基本要求与业内共识，并对广大非特定投资人利益构成重要保障，对社会公共利益亦为必要保障所在，故依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项等规定，本案上述诉争协议应认定为无效。
有效案例
案例3：黄南贲、重庆翰廷投资有限公司合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（案号：（2017）最高法民申2851号）
最高人民法院认为：本案双方当事人均认可《股权代持协议书》及《补充协议》是双方真实意思表示，亦不违反法律法规的强制性规定，故上述协议合法有效，并对双方均有约束力。
二、隐名股东显名问题
《公司法司法解释三》第24条第3款规定“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持”。此条是关于隐名股东显名化的规定，根据此条规定，隐名股东要想成为公司真正的股东，即必须经过公司其他股东半数以上同意。然根据2019年的最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》关于实际出资人的显名条件的规定，在下述情形下，隐名股东无需经过其他股东同意，即可要求公司将其姓名（名称）记载于股东名册上，并办理工商变更登记程序。
第一，公司显名股东是由代持股东组成的，隐名股东要求做变更登记；
第二，公司已经通过允许隐名股东参与公司经营管理或者向其分配红利；
第三，隐名股东始终以自己名义参加股东会并行使相应表决权的；
第四，公司向隐名股东出具确认股东身份及份额的文件
在上述四种情形下，隐名股东显名时，无需经过其他股东过半数同意。但是由此所引出的问题是，若该隐名股东转让“隐名股权”时，是否仍无需经过其他股东过半数同意，并不得主张优先购买权的问题。
三、股权代持的法律风险提示
(一）对隐名股东即实际投资人的风险
1、股权代持协议无效的风险
虽然《公司法司法解释三》一定程度上肯定了代持协议的效力，但代持协议毕竟是规避法律的一种方式，司法机关对其效力的认定绝非司法解释规定的那样简单。通过上述案例我们可知，如果双方签订代持协议的目的是为了规避某部门的行业准入限制性规定，虽然法院不会直接认定代持协议因违反部门规章而无效，但其会根据《合同法》第52条认定其损害国家利益或社会公共利益而无效。若股权代持协议因此被认定无效，实际出资可能面临出资无法收回的风险。
2、显名股东滥用权力导致隐名股东受损的风险
实践中，实际出资人会要求显名股东按照其意志行使股东权利，但是显名股东一旦与隐名股东产生纠纷或显名股东为了个人利益滥用股东权利，这些行为都会损害实际出资人的利益，存在较大的风险。此外，若显名股东将其代持的股权转让或质押，意味着隐名股东在依法显名之前，其股东身份和权益并不被外人所知，故不能对抗善意第三人。尽管隐名股东可以依据代持股协议要求代持人赔偿损失，但如果代持人没有偿债能力，风险只能由该隐名股东承担。
3、实际出资人主张显名的风险
根据《公司法司法解释三》的规定，实际出资人要想取代名义股东成为公司登记的显名股东，还应经公司其他股东半数以上同意，通过与名义股东办理股权转让方式进行。如果实际出资人没有获得其他股东半数以上的同意，或者其存在上述论述的不能主张成为显名的规定，则实际出资人主张显名会存在一定风险。
（二）对显名股东即代持人的风险
1、清偿责任的风险
若股东存在认缴出资到期未出资、抽逃出资或虚假出资的情形，债权人可请求出资不实股东在不实的范围内承担补充清偿责任。显名股东在对外的工商登记信息中登记为公司股东，如果该显名股东所持股份存在上述情形的，则公司债权人可根据工商登记的股东信息，要求显名股东（代持人）在出资不实范围内对公司债务承担清偿责任。
2、被限制高消费的风险
如显名股东登记为法定代表人或者在公司内担任公司高级管理人员，在公司成为被执行人后，有可能被列入限制高消费的名单，从而限制显名股东的各项权利，工作生活受到影响。
3、难以退出公司的风险
隐名股东如果想退出公司不再代持股权，同样需要公司其他股东过半数同意。如果其他股东对股权代持事先不知情，事后又不愿意实际投资人显名的，则该代持人仍然难以退出。
