董高谋取公司商业机会损害公司利益的风险预防

2022-09-14 17:30:05来源:河南成务律师事务所

董高谋取公司商业机会损害公司利益的风险预防

作者|梁孟萌

指导律师|杨颖

一、阅读提示

《公司法》第147条规定：董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。这是公司法对公司董监高忠实义务的规定，

所谓的忠实义务，是指董事、监事、高管人员管理公司、经营业务、履行职责时，在主观上不得有损害公司利益的故意，在客观上不得实施损害公司利益的行为。必须代表全体股东为公司最大利益努力工作，以最大限度地保护公司的利益作为衡量自己执行职务的标准，当自身利益与公司利益发生冲突时，必须以公司利益为重，不得将自身利益或者与自己有利害关系的第三人的利益置于公司利益之上，全心全意为公司利益服务。《公司法》第一百四十八条以列举的方式规定董事、高管人员的禁止行为，其中第（五）项—“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”，就是本篇文章所要说明的具体内容。

二、构成要件

1、行为主体

根据《公司法》第147条的规定，对于公司具有忠实义务的主体为公司的董事、监事、以及高级管理人员。但是，在《公司法》第148条中，谋取公司商业机会损害公司利益的行为主体仅包含公司董事及高管，并未将公司监事包含在内。

2、约束期间

该期间主要是指董事、高级管理人员的任职期间，也就是从任职之日起至其离任时结束，这一点应与劳动法意义上“竞业限制”相区别。

3、表现方式

未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。

4、行为后果

根据《公司法》第一百四十八条第二款以及第一百四十九条的规定，公司的董事、高级管理人员有上述禁止行为的，应当将其违反规定所得的收入归公司所有，如给公司造成损失的，还应承担相应的赔偿责任。

三、司法实践

通过司法实践中对于侵占属于公司的商业机会的相关判例进行检索，形成了如下的图表：

1、认定董事、高管谋取属于所任职公司的商业机会应具备一定的前提条件——董事、高管实际负责经营决策+未经过股东会的同意

案例1：（2021）陕民申4368号刘志麟、李国安等损害公司利益责任纠纷

本院认为：本案中，被申请人是敏通公司的法定代表人、董事长及经理，但被申请人也仅是登记备案的等额持股的股东之一，本案并无被申请人担任前述职务时的具体职责范围及工作内容的相关证据，不能证明被申请人实际参与敏通公司市场、销售等经营活动的事实。故，刘志麟、李国安、袁越所举证据未达到高度可能性的标准，原审法院不予支持其诉求，并无不当。

案例2：（2022）京02民终5131号张帆与联合益生（北京）制药技术有限公司损害公司利益责任纠纷

本院认为：经查，涉案临床批件申请人是联合益生公司，属于联合益生公司名下财产性权利。但根据查明事实，未见联合益生公司股东会曾就转让价款处置作出决议。张帆亦未提交联合益生公司全体股东均明确表示同意的证据。联合益生公司应得的转让价款被支付给山东欧华公司，显然有损联合益生公司利益。张帆作为联合益生公司的执行董事，代表联合益生公司与潍坊制药厂签订《马来酸甲麦角新碱片临床批件转让协议》，同意由山东欧华公司作为转让费的接收单位，违反其对联合益生公司的忠实义务，就联合益生公司的损失应承担赔偿责任。

2、公司监事如实际参与公司经营决策，行使同董高一样的职责时，也应适用《公司法》第148条的规定

案例3：（2021）苏03民终6921号王世进、徐州宏图木业有限公司等损害公司利益责任纠纷

本院认为：本案中，虽然上诉人担任被上诉人的监事，但在公司成立后，上诉人与王世伶轮流管理公司。在上诉人管理公司期间，其对外代表公司签订合同，对内组织员工进行生产，行使的是与董事、高级管理人员同样的职权。故上诉人在经营管理公司期间，因行使的职权与董事、高级管理人员的职责具有实质上的同一性，应当承担《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定的义务。

2、判断属于公司的商业机会的标准

（1）商业机会应与公司业务存在关联性，关联性的判断应通过经营模式、经营的时间和区域、商品和服务的可替代性、客户范围、公司市场地位和交易机会综合判断

案例3：（2022）京01民终6250号保信投资集团有限公司与曾科损害公司利益责任纠纷

本院认为：保信集团营业执照记载的经营范围中，虽不包含教育门类，但曾科在保信集团从事的是与教育相关的工作，应当认定曾科与其妻设立知本园公司系自营或为他人经营与所任职公司同类的业务。然而，保信集团所从事的是教育产业园区投资类的经营，与知本园公司从事的课外辅导活动并非相同的经营模式，不存在利用职务便利为自己或他人谋取属于公司商业机会的行为，故保信集团的诉讼请求，缺乏充足的事实及法律依据，一审法院不予支持。

案例4：（2022）苏06民终1008号江苏中杨数据科技有限公司、罗卫红与公司有关的纠纷

本院认为：虽然一二公司、越山关公司与中杨公司在登记备案的经营范围有一定重合，但是经营范围仅作为判断是否构成实质性竞争的考量因素之一，还要综合考量经营的时间和区域、商品和服务的可替代性、客户范围、公司市场地位和交易机会等。根据双方庭审陈述，中杨公司主营产品为海研全球科研项目数据库，一二公司主营产品为创客之星。一审法院对比二者官网介绍发现，海研全球科研项目数据库是服务于科学工作者和学习者，旨在为客户提供科研项目的综合情报，而创客之星服务对象是大学生，主要提供创新创业咨询培训等服务。故中杨公司的举证尚不足以证明两家公司之间存在同业竞争关系。同时，中杨公司亦未提交证据证实越山关公司实际开展了与其存在竞争的经营活动。

（2）商业机会应当具体明确，公司有谋求商业机会的意愿，第三人也有给予公司该商业机会的意愿

案例5：最高人民法院（2015）民申字第1877号邹焱、戴小苹等与邹焱、戴小苹等损害公司利益责任纠纷

本院认为：根据三立公司股东技连通公司在入股三立公司出资经营合同中的明确承诺、技连通公司原委派到三立公司的董事高桥寿光在2009年4月15日就技连通公司股权转让事宜与三立公司法定代表人陈白淮谈话确认的内容、包括股东会决议中一致确认的内容认定日本企业有给予三立公司该商业机会的明确意愿，以及是否有充分证据证明三立公司放弃了该商业机会等，最终认为案涉来自日本企业的业务系三立公司的商业机会，有相关的依据。

4、判断公司高级管理人员是否存在篡夺公司商业机会或竞业禁止的行为，还应以该高级管理人员是否实际利用了在公司任高级管理人员职务的便利为前提。

案例6：（2021）苏08民终4734号江苏晶粹半导体科技有限公司、高冰等竞业限制纠纷

本院认为：本案中，高冰系江苏晶粹公司的董事，符合公司法规定的竞业禁止的主体身份，但是高冰在江苏晶粹公司是以非专利技术方式出资，不是基于其系江苏晶粹公司董事的职务便利，也不是基于其掌握江苏晶粹公司的商业信息，而是基于其另外掌握一项碳化硅晶体技术，与江苏晶粹公司无关。故，高冰客观上不存在谋取属于公司的商业机会，自营与其所任职公司同类业务，也未损害江苏晶粹公司的利益。

5、侵害客体不仅包括公司已掌握的商业机会，也包括公司应当获得、期望获得或者需要的商业机会

案例7：（2017）苏民申4113号武政与连云港佳泰海洋发展有限公司损害公司利益责任纠纷

本院认为：武政作为佳泰公司的高级管理人员，明知佳泰公司长期租赁经营案涉山洞和房屋，且并无放弃继续经营之意，其利用担任佳泰公司高级管理人员便利所发现和掌握的经营山洞的商机，先后以自己名义及以其与他人合伙设立的正盈达公司的名义与上航局公司、沙湾村委会签订租赁合同:最终导致佳泰公司不能继续经营案涉山洞和房屋。竞业禁止义务的侵害客体不仅包括公司已掌握的商业机会，也包括公司应当获得、期望获得或者需要的商业机会。

四、总结

首先，通过对上述法律规定以及相关司法判例的梳理，可知董、高作为公司的重要管理人员，基于其地位，可以接触到大量的商业信息。在董事及高级管理人员的地位和诚信原则的要求下，其不能为了非公司的利益而篡夺公司商业机会，否则将构成忠实义务的违反。那么，是否公司的董事、高管在面临所有的交易机会时，都需要基于其身份而避免交易呢，答案显示是否定的。如某商业机会在满足以下条件时，公司的董事、高管也是可以利用其进行交易：（1）法律规定或者公司章程中禁止公司利用该类商业机会；（2）交易对方基于其真实意愿拒绝与公司进行交易；（3）公司基于其真实的意思表示放弃了该商业机会。在满足上述条件时，该类商业机会也是可以被董事、高管利用进行交易的。

其次，对于上述风险，公司在其日常的经营管理过程中应当如何去预防，从而避免该类风险的发生呢？

（1）因为该类忠实义务的行为主体主要是公司的董事以及高级管理人员，故作为公司应当在公司章程中对高级管理人员的职责范围进行明确，高管职权约定越清晰，即越容易证明其利用“职务便利”损害公司利益，并通过工商备案的方式对高管身份进行确认。

（2）因为该类忠实义务是有一定的期间限制，即应当发生在董事以及高管的任职期间，故作为公司，应当尽可能的完善董高的任职以及相关的离任手续。其次，因为董事、高管地位身份的特殊性，建议公司通过书面协议的方式约定离任的董事、高管在其离任后的一定期间内也不得从事同类的经营业务，这也就是所谓的“竞业禁止”约定。

（3）因为在司法实践中，侵占公司商业机会的表现多种多样，也容易产生分歧，故建议公司在内部文件中对侵占公司商业机会的行为进行明确的界定，并制定相应的损失计算标准。

最后，作为公司，也应该在日常运营及管理过程中做到尽可能规范，并且尽早的固定相应的证据，以备诉讼产生后更好的应诉，从而更好的维护公司的合法权益。

五、相关法律规定

1、《公司法》第一百四十八条——

董事、高级管理人员不得有下列行为：

（1）挪用公司资金；

（2）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；

（3）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；

（4）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；

（5）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；

（6）接受他人与公司交易的佣金归为己有；

（7）擅自披露公司秘密；

（8）违反对公司忠实义务的其他行为。

董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。

2、《公司法》第一百四十九条——

董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

3、《公司法》第二百一十六条第（一）项——

高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。

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