作 者 | 姚孟开
指导律师 | 杨 颖
【阅读提示】
竞业限制是指用人单位和知悉本单位商业秘密或者其他对本单位经营有重大影响的劳动者在终止或解除劳动合同后的，一定期限内不得在生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。
现如今的社会，是一个创新以及信息的时代，谁掌握了核心信息，谁就可以独占鳌头，但同时也带来了人才争夺战，人才是商业秘密与资源的核心载体，不惜有公司开出高薪来挖走人才，同时也引发了的竞业限制等相关的争议，现如今竞业限制争议在近年也是逐年增高，对从用人单位的角度如何防范竞业限制风险进行分析，并提出法律风险的防范建议。
一、竞业限制的适用范围
关于竞业限制可以分为法定的竞业限制义务和约定的竞业限制义务，法定的竞业限制义务包括《公司法》第一百四十八、《合伙企业法》第三十二条以及《个人独资企业法》第二十条都对竞业限制进行了规定，即无需约定，由于其特殊身份法律直接明确规定了其负有竞业限制的义务，但享有竞业限制义务的人员身份是固定了如需是董事、高级管理人员以及合伙人等，一般的工作人员不能成为法定的竞业限制义务的主体。
约定的竞业限制义务，主要是依据《劳动合同法》第二十三条、二十四条的规定，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，约定竞业限制后需要用人单位在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内支付劳动者经济补偿。劳动者如违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
在协议中可以对范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，对于签订竞业限制协议的身份可以是高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，可以大大提高竞业限制的人员范围，只要掌握核心信息的员工都可以签订竞业限制协议。
二、用人单位如何防范竞业限制的风险
用人单位需要防范竞业限制的风险，那么首先就要与员工签订竞业限制协议，那么如何签订以及需要注意的问题是什么，用人单位应从以下方面入手：
1、用人单位需要确定签订竞业限制协议的员工范围以及时间
《劳动合同法》明确规定了高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，所以只需对掌握单位商业秘密以及其他重要员工签订《竞业限制协议》，无需对全体员工签订《竞业限制协议》，因签订《竞业限制协议》在离职后需要企业支付补偿金，确定了一定的签订范围从一定程度上可以减少企业的支出。从企业管理的角度来说，竞业限制协议的最佳签订时间是在员工入职后与劳动合同书一起签署，避免员工。
2、合理约定竞业限制的地域
关于地域问题企业应根据自身的情况的进行约定，如果是具有全国性的企业，约定地域上可以约定为全国，要求员工在全国范围履行竞业限制义务的方式。这种方式更加能够维护互联网信息类公司的利益。如果用人单位的属于区域性经营的企业，则将竞业限制的范围约定在本经济区域内即可，没有必要扩大到全国范围，否则有可能被订定为排除劳动者的权利而无效。
3、合理约定竞业限制协议的期限
根据《劳动合同法》的规定，竞业限制的期限最长不得超过两年，但并非所有的竞业限制协议的期限都要约定为两年。竞业限制协议的期限越长，劳动者受到竞业限制的时间越长，用人单位为限制劳动者就业权所支付的成本也就越高。用人单位应当根据所处行业的特点、商业秘密的保值期限、保密技术的更新速度等多方面因素确定合理的竞业限制期限。
4、合理确定竞业限制的范围
在实务中，在竞业限制协议中约定竞争对手的范围一般有两种方式，第一种是明确竞争对手的概念，如约定“劳动者在竞业限制期限内，不得在生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。”是否属于竞争对手以企业单位的经营范围来界定。另一种是明确竞争对手的企业名称，例如在合同直接约定竞争对手的企业名称列表。
5、合理约定竞业限制补偿金的数额
《劳动合同法》第二十条规定：对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。法律并未规定竞业限制补偿金的标准，只规定了用人单位应当根据竞业限制的范围、地域、期限等情况，对经济补偿金的数额与劳动者进行协商约定。最高人民法院在《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》中，间接提及了经济补偿金的标准。当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。一些地区也对竞业限制补偿标准做出了参考性的规定，例如：上海规定的是解除劳动合同前12个月平均工资的20-50%，北京是30%-60%，深圳是50%等。用人单位可以参照这个标准，在最低工资标准至劳动者月平均工资50%的范围内约定经济补偿金的数额。
6、合理约定违反竞业限制赔偿金的标准
法律对竞业限制违约金的数额并无限制性的规定，在审判实务中，基本参照《合同法》中违约金的相关规定进行处理。在《劳动合同法》中不强制规定竞业限制违约金的数额，其本意是要给予用人单位和劳动者更大的自由协商空间，绝非鼓励用人单位利用签约优势地位约定过高的违约金，侵犯劳动者的权益。用人单位应考虑员工违约后可能遭受的损失、员工的任职岗位、竞业限制经济补偿金的数额等因素，合理约定违约金的数额。尽管违约金数额的是由双方自由协商后确定的，但是在实务案例中，如果违约金约定的畸高，裁审机关仍然有权行使自由裁量权对违约金进行调整。
三、相关法律规定
在《公司法》第一百四十八条第（五）项规定董事、高级管理人员不得有下列行为：“未经股东会或者、股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。”
《合伙企业法》第三十二条规定：“合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。除合伙协议另有约定或者经全体合伙人同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易。合伙人不得从事损害合伙企业利益的活动。”
《个人独资企业法》第二十条条规定：“投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员不得有下列行为：……（六）未经投资人同意，从事与本企业相竞争的业务；（七）未经投资人同意，同本企业订立合同或者进行交易；……”
《刑法》第一百六十五条规定：“国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，除三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”
《劳动合同法》第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
四、律师提示
1、在实践中，在签订的《竞业限制协议》的过程中应主要协议中的主体资格、竞业地域、竞业期限、竞业方式、补偿金、竞业通知、违约认定、 违约金、法律适用和管辖、竞业程度方面入手进行约定，同时应结合法律以及企业的自身情况入手确定具体的约定条款，做到条款明确无歧义，最大程度的进行全面约定。
2、负有法定竞业限制义务的人员，虽然法律明确了其义务，但在有必要的情况下，也要通过协议以及个人承诺的方式，对承担竞业限制的范围、地域、竞业方式进行明确，避免发生竞业限制案件后，企业方面的举证不能，另外对于主体资格方面，企业在成立时，可在章程中明确属于高级管理人员的范围，避免在承担竞业限制义务的主体方面出现争议。
