谈谈劳务派遣的哪些“疑”与“惑”

 作        者|姚孟开

指导律师|杨    颖

【阅读提示】

2008年《劳动合同法》实施后，因对劳务派遣进行了专门的规定，劳务派遣得到了快速的发展，各类企事业单位和政府机关都愿意采用劳务派遣的方式进行用工，规避相关的用工风险，劳务派遣在得到快速繁荣的发展后，2013年12月20日经人力资源社会保障部第21次部务会审议通过，并于2014年3月1日起施行《劳务派遣暂行规定》，对劳动派遣中用工单位及劳务派遣单位开展劳务派遣的业务进行规范，大大遏制目前劳务派遣泛滥成灾的乱象，在实务中关于劳务派遣也产生许多的问题，例如：劳务派遣单位与员工签订两次固定期后是否应当签订无固定期劳动合同？违反劳务派遣“三性”的法律后果，能否引起派遣协议的无效，导致派遣员工直接与用工单位形成劳动关系？本文通过例举条文以及各地的司法实践对上述问题进行解答。

 

一、问提的提出与解答

1、劳务派遣单位与员工签订两次固定期后是否应当签订无固定期劳动合同？

 

解答：劳务派遣的在《劳动合同法》中作为专项篇进行了规定，但关于劳务派遣单位与员工签订两次固定期后或者工作十年以上是否应当签订无固定期劳动合同没有具体的约定，实践中也是观点不一，审判实践中的观点也不一致，广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会出台的《关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》中明确了符合《劳动合同法》第十四条第二款、第三款规定的情形的，劳务派遣单位应依法与被派遣的劳动者订立无固定期限劳动合同。笔者与其观点一致，认为劳务派遣员工也应按照《劳动合同法》第十四条规定执行，也符合《劳动合同法》立法本意。

 

案例：马万寿与北京市崇正劳务服务有限责任公司等劳动争议二审民事判决书  (2015)二中民终字第03549号

 

法院裁判要旨：根据《劳动合同法》第十四条“……连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。……”之规定，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位应当与劳动者订立无固定期限的劳动合同。马万寿与崇正劳务已连续订立二次固定期限的劳动合同，现其要求订立无固定期限的劳动合同，于法有据。崇正劳务认为其作为劳务派遣企业不适用订立无固定期限劳动合同规定的答辩意见，理由不足，法院不予采信。

 

2、违反劳务派遣“三性”的法律后果，能否引起派遣协议的无效，导致派遣员工直接与用工单位形成劳动关系？

 

解答：《劳动合同法》及《暂行规定》明确规定了用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者，如用工单位在非临时性、非辅助性或者非替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者，在实务中如果企业违反“三性”的规定并不直接导致劳务派遣协议的无效，也不会直接导致派遣员工直接与用工单位形成劳动关系，在实务中大多数法院认为“三性”的规定只是行政管理性的规定，如有违反行政机关可以进行处罚。

 

案例：刘金超、国网河南省电力公司南阳供电公司劳动争议二审民事判决书  (2018)豫13民终4772号

 

法院裁判要旨：关于刘金超抗辩认为劳动法规定劳动合同用工是企业用工的基本形式，劳务派遣是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，应认定其与南阳供电公司之间存在劳动合同的问题。本院认为，《劳务派遣暂行规定》第三条规定的“用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者，一般简称为劳动派遣的“三性”规定。如果用工单位违反“三性”规定使用派遣员工，是否视为其与被派遣的劳动者构成事实劳动关系？一审法院认为，在用工单位违反“三性”规定使用派遣员工的情况下，被派遣的劳动者与用工单位不能构成劳动关系。理由如下：第一、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条明确了导致合同无效的“强制性规定”，是指效力性强制性规定，而《劳动合同法》第六十六条的强制性规定系管理性强制性规定，该条规定是对接受劳务派遣单位的规定，接受劳务派遣的单位违反该条规定，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条规定，“用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正，情节严重的，以每位被派遣劳动者1000元以上5000元以下的标准处以罚款；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。”由此可知，用工单位违反“三性”的行为会导致行政责任的承担，可通过行政处罚来矫正该违法行为，而不必然影响劳务派遣协议的效力；对于劳务派遣单位而言，员工的岗位是否属于临时性、辅助性、替代性的岗位难以判断，法律也没有规定其识别义务，如果以接受劳务派遣单位违反该规定，而认定劳务派遣协议无效，对劳务派遣单位是不公平的，也有悖劳务派遣的本意，因此，对接受劳务派遣的单位违反“三性”工作岗位所签订的劳务派遣协议，不宜认定为无效；第二、劳务派遣协议无效对劳动合同效力及劳动关系的认定影响。劳务派遣协议是劳务派遣单位与接受劳务派遣的单位签订，劳动合同是劳务派遣单位与劳动者签订，基于合同相对性，劳务派遣协议无效不影响劳动合同的效力。即使劳务派遣协议因“三性”岗位问题被确认无效，劳动者被退回后仍可以向其他接受劳务派遣的单位重新派遣，只需变更劳动合同相关条款即可，并不导致劳动合同无效；第三，劳务派遣协议无效，是否导致劳动者与接受劳务派遣的用工单位形成劳动合同关系。本院认为，南阳供电公司实行劳务派遣用工方式，无论其通过劳务派遣欲达到何种目的或规避何种用工风险，至少说明其并无与刘金超有建立劳动关系的本意；在法律没有明确规定劳务派遣协议无效即认定劳动者与用工单位建立劳动关系的法律后果前提下，直接认定劳动者与接受劳务派遣的单位之间存在劳动关系，违背法律的可预见性。因此，本院确认2011年4月1日之后，刘金超与南阳供电公司之间无劳动关系，应为劳务派遣用工关系。

 

3、劳务派遣中，出现工伤保险责任由谁承担？

 

解答：《劳务派遣暂行规定》第十条第一款规定，被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法。根据以上规定，关于工伤问题可以与用工单位进行约定，以双方约定的为准，对于没有约定的情况下，通过字面理解如未约定劳务派遣单位是承担工伤保险责任的主体，但是在实务中，法院认为如果没有约定的情况下，可以根据情况进行责任比例的分担。

 

案例：广州风神汽车有限公司郑州分公司、郑州市升环人才咨询有限公司劳务派遣合同纠纷二审民事判决书  (2017)豫01民终18051号

 

裁判要旨：《劳务派遣暂行规定》第十条第一款规定，被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法。根据上述法律规定，被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，由劳务派遣单位承担工伤保险责任，至于派遣单位与用工单位之间的责任如何承担的问题，双方可约定补偿办法。本案中，双方对此问题在订立合同时没有明确约定，在诉讼过程中亦没有达成一致意见，根据“谁用工、谁受益、谁负责”的原则，上诉人作为用工单位，因使用派遣劳动者而受益，劳动者的日常管理亦由上诉人负责，其应承担由此带来的风险，被上诉人仅是劳动者的选任单位。一审根据上述原则，判决上诉人承担70%的责任，公平合理，并无不当。

 

二、律师提示

1、劳务派遣协议终止后，用工单位应及时续签或退工

 

劳务派遣协议终止后，用工单位在依法退工的前提下是无需承担任何法律责任的，反而是继续用工会产生法律风险。如果用工单位想要继续用工，应与劳务派遣单位及时续签劳务派遣协议。

 

需要注意的是，劳务派遣协议除本身的协议期限外，还存在一个劳务派遣期限，这两个期限需要区别对待。一般情况下，劳务派遣期限是等于或短于劳务派遣协议期限的。不建议用工单位将劳务派遣期限时间约定过长，甚至长于协议本身期限。如果用工单位与派遣单位是通过签订补充协议延长期限的方式来延续双方的劳务派遣合同关系，则用工单位应注意，延长的应是劳务派遣协议的期限，而非劳务派遣期限。    

 

2、用工单位、劳务派遣单位因劳动者违规违纪而退工、解除劳动合同，需要注意什么？

 

首先，用工单位退工要合法有据。用工单位据以退工的规章制度必须是经法定程序制定，且已告知被派遣劳动者的；其次，用工单位退工要程序合法。退工与解除劳动合同相类似，建议用工单位严格遵循解除劳动合同的程序进行退工；最后，劳务派遣单位解除劳动合同要合法有据。

 

三、相关法律规定

第五十七条经营劳务派遣业务应当具备下列条件：

 

（一）注册资本不得少于人民币二百万元；

 

（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；

 

（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；

 

（四）法律、行政法规规定的其他条件。

 

经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。

 

第五十八条劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。

 

劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

 

第五十九条劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。

 

用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。

 

第六十条劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。

 

劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。

 

劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。

 

第六十一条劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。

 

第六十二条用工单位应当履行下列义务：

 

(一)执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；

 

(二)告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；

 

(三)支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；

 

(四)对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；

 

(五)连续用工的，实行正常的工资调整机制。

 

用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。

 

第六十三条被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

 

劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。

 

第六十四条被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。

 

第六十五条被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。

 

被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。

 

第六十六条劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

 

前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。

 

用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。

 

 

第六十七条用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。