董、监、高“肆意惹事”，股东何以捍卫公司尊严！

 作       者|张   森

指导律师|杨   颖

一、内容摘要

股东代表诉讼作为一种替代救济措施，既是落实董事、监事、高级管理人员违信责任的法律机制，也有利于保护公司和少数股东的利益。本文将针对2017年9月1日施行的《公司法司法解释》（四）第二十三条至第二十六条，通过对该解释实施之后的实务案例进行分析，总结和研究中司法实践中遇到的问题，以及我国司法实践领域的应对之策。

二、图析《公司法解释》（四）关于股东代表诉讼的理论结构一、内容摘要

股东代表诉讼作为一种替代救济措施，既是落实董事、监事、高级管理人员违信责任的法律机制，也有利于保护公司和少数股东的利益。本文将针对2017年9月1日施行的《公司法司法解释》（四）第二十三条至第二十六条，通过对该解释实施之后的实务案例进行分析，总结和研究中司法实践中遇到的问题，以及我国司法实践领域的应对之策。

 

二、图析《公司法解释》（四）关于股东代表诉讼的理论结构

三、问题汇总

（一）执行董事或监事以自己的名义向法院提起诉讼，被法院以主体不适格裁定驳回起诉时，法院是否具有释明义务？直接下达裁定是否属于程序违法？

法院可以向原告释明变更诉讼主体，但不具有法定的释明义务；直接依照《民事诉讼法解释》第二百零八条第三款裁定驳回起诉，符合法律规定，不属于程序违法。

相关案例：(2017)川06民终1669号

案件基本事实：上诉人沈红斌因与被上诉人杨益、原审第三人四川人合房地产有限公司（以下简称人合公司）损害公司利益责任纠纷一案，一审法院认为应列人合公司为原告，沈红斌作为本案原告主体不适格。遂裁定驳回起诉。之后沈红斌上诉称一审法院正式受理上诉人的案件后，在应当开庭而未开庭审理的情况下，在应对当事人进行释明而未释明的情况下，即直接对实体法律问题做出裁定，程序违法。

法院认为：《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》自2017年9月1日起实施，本规定实施后尚未终审的案件，适用本规定。依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第二十三条第一款的规定，本案应列人合公司为原告，沈红斌作为本案原告主体不适格。同时，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款：立案后发现不符合起诉条件，裁定驳回起诉的规定，原裁定驳回沈红斌的起诉正确。

（二）当股东身份竞合时，即同时具有股东和监事或股东和执行董事两种身份时，应当如何提起股东代表诉讼？

当股东身份竞合时，除了情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司的利益受到难以弥补的损害这种情形之外，不存在监事或执行董事拒绝提起诉讼的情形。因此，应以公司为原告提起诉讼；若股东以个人名义提起诉讼，法院将裁定驳回起诉。

相关案例1：(2018)苏0404民初1476号:

案件基本事实：原、被告以及梁耀东于2014年6月3日共同投资注册成立三人行公司，原告任监事，被告任执行董事兼法定代表人。自2015年1月起至2016年2月期间，被告利用自身职务便利，陆续从公司账户中转出十笔资金，共计289500元，现上述资金去向不明。被告的行为严重侵害了三人行公司和股东的合法权益，故原告根据公司法的规定以监事身份代三人行公司诉至法院。

法院认为：本案系损害公司利益责任纠纷。因原告系三人行公司的股东及监事，原告称其是以公司监事身份提起本案诉讼，根据法律规定，原告应以三人行公司名义向被告主张损害赔偿责任，应列三人行公司为原告。因原告主体明显不适格，本案应裁定驳回起诉。

相关案例2：（2018)川0703民初361号

案件基本事实：2014年12月1日，原告与被告二人共同成立绵阳科耀电子科技有限公司，根据公司章程规定，被告担任公司执行董事兼经理，原告担任公司监事。公司成立后，约定被告负责所有经营管理，被告未按约定将上述出资款存入公司账户，并私自将公司一个发明专利转让到自己名下。公司成立至今，原告作为股东和监事对公司经营情况、资产情况一无所知，原告发函给被告，被告拒不说明，也不提供财务账目。故原告向法院提起诉讼。

法院认为：本案原告易新萍既是公司股东，也是公司监事，故不存在监事拒绝提起诉讼的情形，且易新萍在起诉状中亦列明其身份为公司监事，同时本案也不存在其他需要以股东名义直接起诉的情形，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》第二十三条“监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事依据公司法第一百五十一条第一款规定对董事、高级管理人员提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由监事会主席或者不设监事会的有限责任公司的监事代表公司进行诉讼。”规定，本案应列绵阳科耀电子科技有限公司为原告，易新萍以自己名义起诉属主体不适格。裁定如下：驳回原告易新萍的起诉。

（三）不设监事会的监事虽然同意代表公司进行诉讼，但在无法取得公司公章，无法在起诉状和授权委托书上盖章的情况下，是否能够适用公司法解释四第二十三条提起股权代表诉讼？

在诉讼实践中，董事会、执行董事或者监事会、监事代表公司提起诉讼，通常是因为持有公司公章、证照资料的高管人员拒绝行使诉权，所以，前述公司机关依据第二十三条起诉，人民法院在立案审查时，应当从前述公司机关的签字、盖章来判断诉权行使的真意，避免一味地要求公司盖章而使诉讼陷入实际不可能的境地

相关案例：(2017)粤04民终2588号

案件基本事实：王磊利用其担任普恩瑞电力公司执行董事兼经理的职务便利，利用其掌握普恩瑞电力公司公章、营业执照的便利，擅自设立与普恩瑞电力公司字号“普恩瑞”完全一致的公司。导致普恩瑞电力公司经营资源与客户的流失，严重侵害了普恩瑞电力公司及其他股东的合法利益。普恩瑞电力公司监事丁凌云向法院提起诉讼，但其提交公司作为起诉人的起诉状未加企业法人公章，监事丁凌云在民事起诉状署名处签名不能等同于普恩瑞电力公司加盖单位印章；普恩瑞电力公司未提交授权委托手续，不符合人民法院登记立案的相关法律规定，一审香港区人民法院裁定驳回起诉。之后普恩瑞电力公司向珠海市中级人民法院提起上诉。

法院认为：股东代表诉讼的目的在于充分发挥公司内部监督机制，也即是在公司内部自我监督及管理机制陷入停滞、出现失效时，通过司法程序对公司内部控制权滥用现象进行及时有效的控制和避免，基于上述立法目的，结合现实生活中实际控制、管理公司的其他股东或者高级管理人员亦实际控制了公司的印章，故不可能为提出股东诉讼的代表提供诉讼上的便利，故上述司法解释将公司监事会或者监事界定为公司机关，其履行法定职责代表公司提起的诉讼，应当是公司直接诉讼，应列公司为原告，对于该种情形下，只要代表公司诉讼的监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事符合主体要求即可，而无需要求公司在起诉状中加盖公章。

（四）股东代表公司起诉时符合《民事诉讼法》的起诉条件，但并不存在《公司法》第一百五十一条规定的“情况紧急，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害”的情形，则人民法院是否应当予以受理并进行审理？

应当考虑具体情形决定是否予以受理。设定“竭尽公司内部救济”的前置程序，目的和意义在于促使公司内部治理结构充分发挥作用，以维护公司的独立法人地位，并防止股东滥用诉权、节约诉讼成本。根据该条款的文字内容和生活常理，应当认为公司法规定的该项前置程序所针对的是公司治理形态的一般情况，即在股东向公司的有关机构提出书面申请时，后者是否会依股东的请求而提起诉讼尚处于不确定状态；换言之，法律不应要求当事人徒为毫无意义之行为，对于股东申请无益即客观事实足以表明不存在前述可能性的情况，不应理解为《公司法》第一百五十一条所规制的情况。

相关案例：陈某、与何甲、罗甲等损害公司利益责任纠纷案

案件事实：陈某起诉称：B公司股东何甲、罗甲等恶意串通、侵占B公司巨额资产的行为严重损害其作为B公司大股东的合法权益，现B公司的主要资产正处在拍卖程序中、情况紧急。请求判决何甲、罗甲转让B公司股权的行为无效。陈某起诉前，未与何甲、罗甲就本案所涉事宜召开股东会议，B公司没有董事会，何甲是董事长，罗甲是监事。

一审法院驳回了陈某的全部诉讼请求。

二审法院认为：原审已经查明B公司仅有陈某和何甲、罗甲三名股东，公司不设董事会和监事会，何甲、罗甲分别担任该公司的执行董事和监事，而陈某代表公司提起诉讼所指向的被告恰恰是何甲、罗甲等人，且在陈某提起起诉前，双方就诉争的事实已经产生争议。由此表明，即使陈某就相关事实请求分别作为公司执行董事和监事的何甲、罗甲提起诉讼，何甲、罗甲必然拒绝。故本案不存在公司的执行董事或监事接受股东申请对股东所主张的被告提起诉讼的可能性，亦可为公司内部的救济途径已经穷尽，据此应当认定陈某提起本案诉讼并不违反公司法第一百五十一条的规定，如果陈某的起诉符合《民事诉讼法》规定的起诉条件，则人民法院应当予以受理并进行审理。

（五）股东代表诉讼能否进行调解？

最高院民二庭观点：由于股东代表诉讼的特殊性在于股东代位行使的是公司诉权，处分是实质是公司权利，诉讼结果对于公司和其他股东具有既判力。因此，需对原告股东的处分权进行相应的限制，即对其与被告达成的和解限定相应条件，以防止原告股东与被告恶意串通损害公司和其他股东的利益。基于相关法理、纵观各国立法例，对股东代表诉讼原告股东与被告达成和解一般有如下限制：第一，须经公司和其他股东同意。当股东提起代表诉讼时，公司和其他股东享有对和解方案的知情权和同意权。原告股东与被告达成和解协议，应当告知公司，征得公司同意。第二，法院应依法审查其合法性。调解应遵循自愿和合法原则。因此，法院在判定是否允许当事人基于达成和解协议而申请撤诉或出具调解书时，应对和解协议进行审查。

调解结案的，因公司参与调解，对调解结果接受，故调解结果应归属于公司。

四、法律依据

中华人民共和国公司法

第一百四十九条 董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

第一百五十一条董事、高级管理人员有本法第一百四十九条 规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条 规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。

监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条 第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。

最高人民法院关于适用

《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（四）

第二十三条 监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事依据公司法第一百五十一条第一款规定对董事、高级管理人员提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由监事会主席或者不设监事会的有限责任公司的监事代表公司进行诉讼。

董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事依据公司法第一百五十一条第一款规定对监事提起诉讼的，或者依据公司法第一百五十一条第三款规定对他人提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由董事长或者执行董事代表公司进行诉讼。

第二十四条 符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定，直接对董事、监事、高级管理人员或者他人提起诉讼的，应当列公司为第三人参加诉讼。

一审法庭辩论终结前，符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的其他股东，以相同的诉讼请求申请参加诉讼的，应当列为共同原告。

第二十五条 股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定直接提起诉讼的案件，胜诉利益归属于公司。股东请求被告直接向其承担民事责任的，人民法院不予支持。

第二十六条 股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定直接提起诉讼的案件，其诉讼请求部分或者全部得到人民法院支持的，公司应当承担股东因参加诉讼支付的合理费用。