要了解工伤，从认定标准看起
作 者|姚孟开
指导律师|杨 颖
【阅读提示】
工伤是目前劳资纠纷中，最易出现劳动争议纠纷的情况之一，在实践中，许多企业为降低用工成本，往往没有为员工购买工伤保险或购买的工伤保险的基数没有按照员工的年平均工资为基数进行购买，所以，在员工出现工伤后，往往企业不愿自己承担相应的赔偿责任，并且在实践中，出现员工受伤的情形多种多样，到底是不是工伤，也需要具体情况具体分析，本文通过法律、法规等相关规定例举认定为工伤的情形，以及申请工伤的时效、程序进行说明，与大家共同学习。
一、认定为工伤的具体情形
认定工伤的三要素为：工作时间、工作场所、工作原因，一般情况下，构成工伤离不开上述要素的任何一个，其他司法解释、最高院的批复等认定为工伤的情形，基本上都是在三要素的基础上进行的扩展和延伸，但视同工伤的情形除外。
1、《工伤保险条例》认定工伤和视同工伤的情形
（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；
注：该条规定了认定工伤的基本原则，即三要件同时成就时构成工伤。
（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；
注：“预备性工作”，是指在开始工作前，从事的前期准备工作，比如准备工作工具、准备工作材料等。所谓“收尾性工作”，是指在工作后，从事与的收尾性工作，诸如清理工作场所、收纳工作工具等。
（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；
注:该条的“伤害”一是指受到因工作原因受到的第三人伤害，二是指受到地震、台风等意外伤害
（四）患职业病的；
注：患有职业病目录中的疾病，具体依照职业病防治法的有关规定。
（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；
注：受单位指派外出学习、组织活动、开会等情况下因工作原因受到伤害或下落不明的情况下可构成工伤。
职工因工外出期间发生事故下落不明的，从事故发生当月起3个月内照发工资，从第4个月起停发工资，由工伤保险基金向其供养亲属按月支付供养亲属抚恤金。生活有困难的，可以预支一次性工亡补助金的50%。职工被人民法院宣告死亡的，按照本条例第三十九条职工因工死亡的规定处理。
（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；
注：“上下班途中”指往返于单位与住所之间的合理路线，如往返于家、宿舍之间，也包括往返于父母、子女、配偶等合理路线，在受到非人主要原因的交通事故等，可认定为工伤，例如：在上下班中因交通事故中受伤，在交警部门认定本人无责任、次要责任、同等责任的情况下可认定为工伤，在本人为主要或全部责任时，无法认定为工伤。
视同工伤的情形：
（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；
注：该情形中的“突发疾病”包括各类疾病，不要求与工作有关联。“48小时”的起算时间，以医疗机构的初次诊断时间作为突发疾病的起算时间。另外，最高院参考性案例认为：在医疗机构确定病人没有继续存活可能性的前提下，家属放弃治疗后病人在48小时内死亡的，不影响认定为工伤。
（二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害
注：但凡是与抢险救灾性质类似的行为，都应当认定为属于维护国家利益和维护公共利益的行为，受伤的都可认定为工伤。
（三）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。
2、最高院的司法解释认定为工伤的三种情形
依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第四条规定，以下四种情形可认定为工伤：
（一）职工在工作时间和工作场所内受到伤害，用人单位或者社会保险行政部门没有证据证明是非工作原因导致的；
（二）职工参加用人单位组织或者受用人单位指派参加其他单位组织的活动受到伤害的；
（三）在工作时间内，职工来往于多个与其工作职责相关的工作场所之间的合理区域因工受到伤害的；
（四）其他与履行工作职责相关，在工作时间及合理区域内受到伤害的。
3、最高人民法院行政庭相关答复中认为认定工伤及承担工伤责任主体的六种情形
（一）最高人民法院行政审判庭在（[2007]行他字第6号）认为，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理（人社部在关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）中已对该情形进行了确认）。
（二）最高人民法院行政审判庭在（[2007]行他字第9号）认为，职工受单位指派外出学习期间，在学习单位安排的休息场所休息时受到他人伤害的，应当认定为工伤。
（三）最高人民法院（法[2008]139号）认为，低温雨雪冰冻灾害期间，用人单位为维护国家利益和公共利益的需要，在恢复交通、通信、供电、供水、排水、供气、道路抢修、保障食品、饮用水、燃料等基本生活必需晶的供应、组织营救和救治受害人员等过程中，临时雇用员工受到伤害的，可视为工伤，参照《工伤保险条例》的规定进行处理。
（四）最高人民法院行政审判庭关于国家机关聘用人员工作期间死亡如何适用法律请示的答复（[2009]行他字第2号）认为，鹤岗市公安局东山分局东方红派出所临时聘用、未参加工伤保险、不是正式干警的司机王奎在单位突发疾病死亡，应由鹤岗市劳动和社会保障局参照《工伤保险条例》认定是否属于工伤、确定工伤待遇的标准。有关工伤待遇费用由聘用机关支付。
（五）最高人民法院行政审判庭关在（[2010]行他字第10号）认为，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。
（六）最高人民法院行政审判庭在（[2010]行他字第236号）认为，职工因公外出期间死因不明，用人单位或者社会保障部门提供的证据不能排除非工作原因导致死亡的，应当依据《工伤保险条例》第十四条第（五）项和第十九条第二款的规定，认定为工伤。
4、国务院法制办有关答复中认为可认定工伤的三种情形
（一）国务院法制办在（国法秘函[2005]315号）中认为，职工虽然违反企业的内部规定下班，但所受伤害只要符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定的“上下班途中，受到机动车事故伤害的”规定，就应当认定为工伤。
（二）国务院法制办在（国法秘复函[2008]375号)认为：职工李某从单位宿舍至其父母家的情形，属于《工伤保险条例》第十四条第六项规定的“在上下班途中”，认定为工伤（该情形在《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》中已明确）。
（三）国务院法制办公室在（国法秘函[2005]311号）认为，作为单位的工作安排，职工参加体育训练活动而受到伤害的，应当依照《工伤保险条例》第十四条第(一)项中关于“因工作原因受到事故伤害的”的规定，认定为工伤。
5、不能认定为工伤的情形及认定工伤的时效
《工伤保险条例》明确规定的下列情况不予认定工伤：（一）故意犯罪的；（二）醉酒或者吸毒的；（三）自残或者自杀的。
《工伤保险条例》明确规定工伤认定的时效为：职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。
用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。
所以，用单位申请工伤的时效相比工伤职工、家属申请工伤的时效较短，该条主要是防止用工单位怠于申请工伤的情况下，工伤职工及家属有足够的时间申请认定工伤，最大化的保护工伤职工的权利。
二、关于承担工伤责任主体的规定
《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：
（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；
（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；
（三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位；
（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；
（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。
前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。
由上述规定可知，第四种情况在实践中尤为常见，即总包方将一部分劳务承包给没有用工主体的资格的包工头，在此情况下如包工头雇佣的农民工受伤，那么根据此规定具有用工资格的总包方将承担工伤保险责任，所以，在此情况下用工风险将大大增加。
律师提示
1、对于用工数量较大的企业来讲，工伤问题几乎上是不可避免的，在平时要注意劳动用工安全培训，做到安全生产的目的，但是工伤不是仅仅通过安全生产的就能避免的，比如上下班发生非因本人主要原因的交通事故等，所以建议企业为职工缴纳工伤保险，防范发生工伤带来的损失，对于用工风险较大的岗位也可补充购买雇主责任险，最大限度的防范工伤风险带来的损失。
2、对于建筑企业来说，在劳务分包中，尽量使用具有用工资格的企业进行施工，并可督促该企业为员工购买工伤保险及雇主责任险，避免在施工过程中，发生工伤事故由建筑企业自己来承担，以及发生工伤后，因施工企业赔偿不到位，致使工伤员工及家属影响施工进度的情形。
