公司章程，哪些条款可以股东说了算？

 作        者|范思雯

指导律师|杨    颖

【阅读提示】

1.公司章程从记载对象上分，分为法定记载事项和任意记载事项；从记载对象的具体条款上分，分为强制性条款、任意性条款。

2.法定记载强制性条款如：关于有限责任公司股东会、董事会的职权规定，公司法对股东会和董事会的职权分别有明确的规定，章程不能将股东会的职权分配给董事会来行使；法定记载任意性条款如：公司名称、住所、注册资本、经营范围。

3.任意记载强制性条款如：修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过的议事规则；任意记载任意性条款如：股东名册、协议之间的效力顺序。

4.制订公司章程时，需先辨别强制性条款与任意性条款，违反法律、行政法规强制性规范的，公司章程相应条款或被认定无效。

【成务整理】

一、制定公司章程需注意以下问题

（一）有限公司与股份公司区别多

1.只有股份公司需要明确设立方式，我国《公司法》规定，股份有限公司的设立分为发起设立和募集设立两种，而有限公司则只有一种投资设立的方式，因此有限公司的章程无需区分公司的设立方式，而股份有限公司的章程需要明确公司设立方式是发起设立还是募集设立。

【相关法条】

《公司法》第七十七条  股份有限公司的设立，可以采取发起设立或者募集设立的方式。

《公司法》第八十一条规定，股份有限公司章程应当载明下列事项……(三)公司设立方式……

2.股份公司章程需写明股份总数、每股金额和注册资本，而有限公司只需要写明注册资本、股东出资额和出资比例，有限公司不存在股份总数、每股金额的概念，自然只有股份公司的章程需写明股份总数、每股金额。

【相关法条】

《公司法》第八十一条  股份有限公司章程应当载明下列事项：

……(四)公司股份总数、每股金额和注册资本……

3.有限公司可以不设董事会、监事会，设立一名执行董事或执行监事，股份公司必须设立董事会、监事会，且董事会至少由5人组成，监事会至少三人组成，其中至少三分之一为职工代表。因此有限公司章程应规定执行董事或董事会、执行监事或监事会的组成、产生办法和议事规则，而股份公司章程必须规定董事会、监事会的组成、产生办法和议事规则。

【相关法条】

《公司法》第八十一条  股份有限公司章程应当载明下列事项：……（六）董事会的组成、职权和议事规则；（八）监事会的组成、职权和议事规则……

4.股东公司章程必须记载利润分配办法、解散事由、清算办法、公司的通知和公告办法，而有限公司章程则不是必须记载上述事项。

【相关法条】

《公司法》第八十一条  股份有限公司章程应当载明下列事项：……(九)公司利润分配办法；(十)公司的解散事由与清算办法；

(十一)公司的通知和公告办法；……

（二）法定记载事项缺失，章程或被认定无效

《公司法》第25条及《公司法》第81条分别规定了有限责任公司和股份有限公司章程必须具备的条款，公司名称和住所、公司经营范围、注册资本、机构设置等等均属于公司章程法定记载事项，制定公司章程应将此内容全面具备。如果其中部分条款缺失，例如公司章程中没有记载注册资本，那么该公司章程可能会被认定为无效。

（三）公司可立足自身企业特点，制订任意性条款

除法定记载事项外，公司可立足自身企业特点，制订任意性条款，例如：

1.公司对外公司投资或者担保时，是由董事会决定还是由股东会作出决定，决议生效的人数比例如何设定等可在章程中自由规定。

【相关法条】

《公司法》第十六条 公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

2.有限责任公司股东按照实缴的出资比例分取红利和优先认缴新增资本，但是如果公司章程规定不按照出资比例分取红利或优先认缴出资的，可从其规定；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配利润，但公司章程规定不按持股比例分配的也可以从其规定。

【相关法条】

《公司法》第三十四条  股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。

二、公司法规定的公司章程强制性条款

公司章程的法定记载强制性条款，主要有以下：

1.对公司为股东提供担保的强制性规定；

2.对股东会、股东大会职权的强制性规定；

3.对召开临时股东会、股东大会的强制性规定；

4.对股东会、股东大会召集和主持程序的强制性规定；

5.对股东大会决议的强制性规定；

6.对董事长设置及产生办法的强制性规定；

7.对董事会职权的强制性规定；

8.对董事长履行职责的强制性规定；

9.对董事表决权的强制性规定；

10.对股东会通知和临时提案程序的强制性规定；

11.对董事会决议的强制性规定；

12.对公司解散成立清算组的强制性规定；

13.对公司清算程序的强制性规定；

14.对监事会、监事的有关强制性规定。

三、公司章程可自由约定的任意性条款

除了公司法规定的强制性条款以外，以下条款公司章程可以自由约定。

1.公司的经营范围；

2.担任公司法定代表人的职务；

3.公司向其他企业投资或者为他人担保的批准规则；

4.认缴的注册资本数额、出资方式和出资期限；

5.不按出资比例分红；

6.可以约定股东会、股东大会享有公司法列举之外的职权；

7.有限公司章程可以约定股东会（包括定期和不定期）召开的提前通知时间；

8.有限公司章程可以对股东会的表决权、议事方式、表决程序进行约定；

9.有限公司章程可以约定董事长、副董事长的产生办法；

10.公司董事的任期由公司章程约定，但每届不能超过3年；

11.公司章程可以约定董事会在公司法规定以外的职权；

12.有限公司章程可以约定董事会议事方式及表决程序；

13.公司章程可以约定经理在公司法规定以外的职权；

14.有限公司执行董事职权全部由章程进行约定；

15.公司章程可以约定监事在公司法规定以外的职权以及议事方式和表决程序；

16.有限公司章程可以对公司股权对内转让、对外转让、优先购买权等主动转让行为另行约定；   

17.有限公司章程可以对死亡后的继承问题另行约定；

18.有限公司章程可以约定股东会定期会议的召开次数、日期，股份公司章程可以规定临时股东大会召开的事由。 

四、公司章程条款与公司法强制性条款冲突将无效

公司章程是调整一个公司所有股东之间、股东与公司之间法律关系的必备性文件，它是股东意思自治的体现，但章程的自治性是相对的，以不违反法律、行政法规的强制性规范为前提。如果公司章程违反公司法等法律、行政法规强制性规定的，会被认定无效。

案例：童丽芳与上海康达化工有限公司纠纷

【基本案情】

康达公司修改后引起争议的章程内容有：

1.第二十五条规定了股东享有的权利，共有七项。该条第(四)项规定：“按照出资比例分取红利，公司新增资本时，按照股东会决议可以优先认缴出资”。

2.第二十九条规定，股东会作出的决议，须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但股东会作出有关公司增加或者减少注册资本，分立、合并、解散或者变更公司形式及修改公司章程的决议必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

【法院观点】

1.公司章程第二十五条第(四)项内容的效力。

公司法第三十五条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”据此，法院认为，在有的情况下，考虑到有限责任公司的人合因素，可以不按照出资比例优先认缴出资，但必须经过全体股东的约定。修改后的公司章程第二十五条第(四)项的内容违反了上述法律的规定，应确认无效。

2.公司章程第二十九条内容的效力。

公司法第四十四条规定：“股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”修改后的公司章程第二十九条内容违反了公司法对于公司上述事项法定表决方式的规定，亦属无效。

五、股东资格与“签字盖章”、“工商登记备案”

（一）股东未实际出资也未在公司章程上签字盖章，难以确定股东资格　

案例：***与祝某股东资格纠纷案

【基本案情】

2007年8月，祝某接到江苏省启东人民法院的传票，有人起诉祝某是上海甲大酒店有限公司的股东，应承担抽逃注册资本的民事责任。经查工商登记档案并委托华东政法学院司法鉴定中心鉴定证明，该公司注册时的必须由股东签名的公司章程、股东会决议、企业登记申请人承诺书等文件，均不是祝某本人签名，也没有祝某委托的任何人签名。为此，上海甲大酒店有限公司法定代表人请求法院确认祝某不是公司股东。

【法院观点】　　

设立有限公司必须由所有设立人签署的公司章程，且章程是确立公司股东身份的必要形式，这是公司法规定的强制性要求。它的约束力主要及于公司和股东间的抗辩、否定股东资格和权利。该案中祝某的签名不是本人所签，也未实际出资，所以祝某不具有符合法律规定股东资格。

（二）工商登记备案并非公司章程的生效要件

经法定程序修改的公司章程，如未约定生效时间或约定不明，则公司章程自股东达成修改章程的合意后即发生法律效力，工商登记并非章程的生效要件。

案例：万家欲与丽江宏瑞水电开发有限公司股东资格纠纷案

【基本案情】

万家裕向法院起诉请求判令：确认其系宏瑞公司股东，被告宏瑞公司主张因《公司章程》未在工商部门登记，因而没有生效，不能作为万家裕具备股东身份的依据。

【法院观点】

 

最高人民法院再审认为：虽然《公司章程》未在工商部门登记，但是《公司章程》已生效，可以作为确认万家裕具有股东身份的依据之一，判决确认万家裕为宏瑞公司的股东。