父母已年迈，自家公司可否转外资？子女入外籍，受赠股权变性有规则|十一特辑

 将股权赠与外籍子女不能改变企业的内资性质

作者：杨颖

【阅读提示】

1.随着社会的发展，越来越多的家庭面临子女加入其他国家（地区）国籍或者取得永久居住权的问题，一方面，年迈的父母将股权赠与子女是中国家庭财产继承传统的体现，另一方面，许多人担心，股权赠与完成后，原本的内资企业将会因为新股东的外籍身份而转变为外商投资企业，进一步受到诸多经营和管理方面的限制。

2.根据现行法律法规的规定，结合上海中院（2009）沪一中民五（商）终字第7号的司法判例和工商行政机关的处理决定，股权赠与如未改变公司资本来源地和资本形式，企业性质仍应为内资企业，无需外资管理部门的行政审批手续，符合工商变更登记要件的，可以请求工商部门办理变更手续。

3.采用股权涉外赠与的方式变更公司股东并未改变企业性质，如果公司后续出现涉外资金的往来，依然要遵循我国现行外汇管理等制度的规定。

【事件由来】

A公司是甲市一家依照中国法律设立的有限责任公司（内资公司），其股东B、C均系中国籍公民。现股东B拟将其持有的A公司的股权无偿赠与其子D，D已于2010年取得美国国籍。B、D持股东会决议和修订后的公司章程前往当地工商局办理股权变更登记手续，后被工商局人员告知，由于本次股权变更中，新股东系外籍人士，须事先取得商务部门对变更该企业为中外合资企业的审批许可。

【律师研究】

一、关于股权涉外赠与是否变更内资企业性质的两种观点：

通过梳理有关法律、法规、规章，参考上海的司法判例，对该问题实务中主要存在两大主流观点：

观点一：根据《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》以及《外资企业法》之规定，这些“资本”除内资外均来源于外国公司、企业、其他经营组织和个人，即界定外资的标准是看该项资本的主体是否具有外国国籍，即以投资者的国籍为标准来界定一项资本是否是外资。因此，在外国人受赠股权案件中，由于股东资格的受赠导致公司中一方股东是外籍人士，满足中外合资经营企业法上的主体要件，公司的性质应当从内资公司转变为外资公司。

观点二：根据我国现有的规章和规范性文件，判断外商投资的标准主要是投资人身份、资金来源、外资所占比例、产业政策等，其中资金来源是最重要的判断依据。对于一家初始登记系内资公司的企业，股权转让的行为如果不改变公司注册资本来源地，不改变公司资本的性质，加之上海中院曾经有过判决外国人继承内资公司股权变更无须外资审批机构的审批的司法先例，因此，尽管引入了外籍股东，此类公司的性质仍应当维持内资性质。

二、（2009）沪一中民五（商）终字第7号的先例性意义

【案情】

上诉人(原审原告)：金军(德国国籍)、金杰妮(德国国籍)。

被上诉人(原审被告)：上海维克德钢材有限公司。

第三人：薛小钧。

上海维克德钢材有限公司（以下简称维克德公司）系案外人金雷和薛小钧于2002年成立的内资有限责任公司。2005年7月，维克德公司修改章程，股东变更为金非和薛小钧，金非出资90万元、薛小钧出资10万元，注册资金为100万元。金军系金非的妻子，金杰妮系金非的女儿。金非一家原为中国国籍，2006年2月加入德国国籍（公司性质未发生变化）。2007年7月30日，金非在德国死亡。2008年5月12日，上海市浦东公证处出具继承权公证书，内容为：金军、金杰妮为金非的继承人；金非死亡后遗有维克德公司注册资金中的出资额人民币90万元，未发现金非生前留有遗嘱；金非的父母对金非的上述遗产自愿表示放弃继承权；因此，上述遗产依法由其妻子金军和女儿金杰妮二人共同继承。金军、金杰妮要求维克德公司承认其股东身份、配合办理有关的股权变更登记手续时遭到拒绝，故而向法院提起了确认其股东身份的诉讼，并要求法院判令维克德公司以及第三人薛小钧为其办理相应的股权变更登记手续。

【审判】

上海市浦东新区人民法院一审认为：金军、金杰妮是金非的合法继承人，维克德公司的章程未对股权继承问题作出与法律相反的规定。因此，金军、金杰妮有权继承金非在维克德公司的股权。内资企业的股东是否可以变更登记为外国人，涉及到我国对外国人投资内资企业的行政审批制度。在金军、金杰妮没有获得批准文件前，工商登记管理机关不会受理维克德公司的变更登记申请，故对金军、金杰妮请求判令维克德公司和薛小钧办理股权变更登记手续的诉讼请求不予支持。股权登记并非确认股权的生效要件。因此，本案中，维克德公司未进行股权变更登记不影响确认金军、金杰妮继承股权。判决：一、被继承人金非在被告上海维克德钢材有限公司90％的股权由金军和金杰妮各继承45％；二、驳回金军和金杰妮其他诉讼请求。

金军、金杰妮不服一审判决，提起上诉。

上海市第一中级人民法院二审认为：在公司章程未对股权继承另作约定的情况下，上诉人金军、金杰妮作为维克德公司股东金非的合法继承人无需公司过半数股东的同意，就可以依据法律规定继承该公司的股东身份。判断公司是内资公司还是外资公司，是根据出资来源地原则，与股东的国籍无关。已入外国籍的华人继承内资公司股权，在不改变该公司出资来源地的情况下，该内资公司不应变更为外商投资企业。本案中，上诉人作为德国籍华人继承维克德公司股权，并不改变该公司注册资金来源地，因此，公司的性质仍为内资公司。其次，在公司性质仍为内资公司的情况下，公司股东的变更无需外商投资管理部门的行政审批手续。在公司股东发生变更的情况下，公司有义务协助新股东办理一切股权变更登记手续，包括修改公司章程和股东名册中有关股东的记载以及向相应的工商行政机关办理变更登记手续等。二审判决：一、撤销上海市浦东新区人民法院（2008）浦民二（商）初字第2541号民事判决；二、确认金军、金杰妮为上海维克德钢材有限公司股东，分别持有上海维克德钢材有限公司45%的股权：三、上海维克德钢材有限公司应当在本判决生效之日起30日内为金军、金杰妮办理股权变更登记手续；四、驳回金军、金杰妮要求薛小钧为其办理股权变更登记手续的诉讼请求。

三、观点评析

商务部令2009年第6号《关于外国投资者并购境内企业的规定》第五十五条规定：“境内公司的自然人股东变更国籍的，不改变该公司的企业性质。”根据我国外商投资法律法规利用外资的立法宗旨，判断公司是内资公司还是外资公司，是根据出资来源地原则，与股东的国籍无关。即，如果公司资本全部来源于国内，则是内资公司，如果公司资本中有部分或者全部来源于国外，则属于外资，相应该公司属于外商投资企业。

国家外汇管理局《关于完善外商直接投资外汇管理工作有关问题的通知》汇发（2003）30号文第三条、第四条规定，外商投资企业外方投资的形式为外国投资者及投资性外商投资企业的自有外汇资金、从境内其所投资的其他外商投资企业获得的人民币利润或其他合法财产。

本次事件中，A公司的中国籍股东B将其持有的公司股权无偿赠与其子D，尽管作为A新股东的D具有外籍身份，但是本次股权赠与，没有改变公司注册资本来源地，A公司全部注册资本仍然全部来源于中国境内，此外，A公司资本的形式全部体现为境内人民币投资，不涉及任何直接或者间接的外币投资形式，因此，A公司仍应是内资公司。

四、实务处理

就本事件涉及问题的处理结果，工商机关作出最终处理意见：外籍子女被赠与公司股权，不是转让或并购，没有境外资金来源，不符合有关外资投资企业外方的出资规定，不属于外商投资企业。

【律师提示】

1.根据股权赠与人和受赠人之间的关系不同，可能产生的税负差异较大。根据我国现行税收政策，个人将股权赠与供养关系、赡养（抚养）关系、继承关系人的，赠与方与受赠方均不征收个人所得税。除上述不征收个人所得税的三种情形外，个人无偿受赠股权的，以赠与合同上标明的赠与股权价格减除赠与过程中受赠人支付的相关税费后的余额为应纳税所得额，按照“财产转让所得”项目，适用20%税率，计算征收个人所得税。

2.采用股权涉外赠与的方式变更公司股东并未改变企业性质，如果公司后续出现涉外资金的往来，以及拥有外国国籍的股东个人的资金流动，依然要遵循我国现行外汇管理的规定。

【裁判文书】

http://www.zwmscp.com/a/gedipanli/gedipanli/2012/0328/10562.html