股权代持法律风险分析
作 者：姚孟开
指导律师：杨 颖
【阅读提示】
在社会实践中，出于某些原因，越来越多的人成为隐名股东，一些人是基于规避法律的目的，例如：规避国家对投资主体的限制、规避法律对投资人数的限制、利用隐名股东投资进行违法活动等，有些人并非基于规避法律的目的而进行的股权代持，例如：隐名人不愿以自己的名义进行投资、隐名人不愿公开自身的经济状况、夫妻双方使用共同财产投资只以一方作为显名股东等原因。对于因规避法律的目的而隐名的，其与显名股东之间的股权代持协议很可能违反《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定归于无效。而对于出于非规避法律目的而进行的股权代持的，在实际出资人能够证明其是隐名股东的前提下，法律会尽可能承认和保护其股东权益。
但是，不管是为了规避法律的目的而形成的隐名投资，还是出于非规避法律的目的而进行的股权代持，对于隐名股东、显名股东都存在着巨大的法律风险，本文通过《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法解释三》）的规定以及实践中法院对该类案件的裁判规则总结股权代持所存在的法律风险。
一、关于股权代持协议的效力问题
根据《公司法解释三》第二十五条的规定，已经明确了股权代持协议如无合同法第五十二条规定的情形，应当认定该合同有效。《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益;以合法形式掩盖非法目的;损害社会公共利益;违反法律、行政法规的强制性规定。”实践中，有的股权代持是为了规避法律、行政法规的强制性规定，从而导致股权代持协议无效，那么在股权代持协议无效的情况下，会产生怎样的法律后果呢？
1.合同无效情况下，显名股东能否仍然取得股东资格呢？
因股权代持协议是隐名投资人与显名投资人之间的合同关系，属于他们之间内部协议，只约束他们之间的权利义务内容，隐名投资人与显名投资人之间形成的股权代持协议无效，不会影响显名股东的股东资格。
2.在代持股协议无效的情况下，会发生什么法律后果？
合同无效在投资财产不能抽回的情况下，隐名股东可以根据《合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”按照此规定在隐名股东可以向显名股东主张返还投资财产；如果不能返还投资财产的，隐名股东可以向显名股东主张补偿损失，但是应注意有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
二、隐名股东在进行股权代持中的风险
《公司法解释三》第二十六条规定：“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。”所以名义股东即显名股东擅自处分股权的行为，会严重侵害实际出资人即隐名股东的利益；并且在一般的股权代持关系中，实际出资人隐于幕后，名义股东则接受隐名股东委托，在台前代为行使股东权利，由于各种原因，显名股东很可能违反股权代持协议之约定，侵害隐名股东利益，其主要情形包括：名义股东不向实际出资人转交投资收益，名义股东滥用股东权利，如协议约定重大决策事项未经协商，侵害隐名股东的知情权等等。如果实际投资人能在公司安排自己或自己委托的人进入董事会或做企业高管，知情权的问题会得到解决。
2.隐名股东显名化并没有那么简单
如果隐名股东想将自己变更为显名股东，只有代持协议并不足以使自己显名化，即使代持协议有约定，但仅仅是双方当事人间的约定无法对抗公司内部公示制度对显名股东的股东资格确认，根据《公司法解释三》第二十四条规定，隐名股东显名化必须经过公司半数以上股东同意，实际出资人方可请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记。所以，在没有征得公司半数以上股东同意的情况下，隐名股东不能显名化，其股东资格不能得到确认。
张建中诉杨照春股权确认纠纷案（载《最高人民法院公报（2011年卷）》）
裁判要旨：有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，该合同如无合同法第五十二条规定的情形，应当认定为有效。实际出资人有权依约主张确认投资权益归属。如实际出资人要求变更股东登记名册，须符合《中华人民共和国公司法》原第七十二条（现第七十一条）的有关规定。人民法院在审理实际出资人与名义出资人之间的股权转让纠纷中，以在所涉公司办公场所张贴通知并向其他股东邮寄通知的方式，要求其他股东提供书面回复意见，公司其他股东过半数表示同意股权转让的，应当认定该股权转让符合《公司法》原第七十二条（现第七十一条）的规定，名义出资人应依约为实际出资人办理相应的股权变更登记手续。
3.隐名股东不能直接向公司主张投资权益
《公司法解释三》第二十四条确定了股权代持协议在不违反合同法第五十二条时的法律效力，也确定了隐名股东可向名义股东主张投资权益，但是投资权益并不等同于股东权益，股东权益只能由名义股东行使，投资权益只能向名义股东主张，隐名股东通过名义股东之手间接的享受投资权益，而不能直接向公司主张。
最高法院在《深圳市兴华骐水业科技有限公司与济南迅华传媒广告有限公司以及一审被告、二审被上诉人威海海澄水务有限公司、一审被告威海海孚环保工程有限公司股权确认纠纷案》（（2013）再申字第389号民事裁定书）中通过判决的形式予以肯定：“综上，深圳兴华骐公司受济南迅华公司委托设立海澄公司，其500万元注册资本均由济南迅华公司支付。……济南迅华公司依据海澄公司设立之前与深圳兴华骐公司之间签订的《委托投资协议》以实际出资人身份要求确认享有海澄公司股权有事实和法律依据。……据此，二审法院根据查明事实，确认济南迅华公司享有海澄公司80%股权并无不当。”此外，在上述案例中最高法院甚至对于主张途径亦指明了方向：“……该公司要求确认享有海澄公司100%股权而非确认股东资格。”
可见，隐名股东完全可以通过诉讼的方式来确认争议股权之归属，但若要求确认其股东身份则法院将不予支持。据此，股权确认与股东资格确认，二者迥然不同，所以在隐名股东不能得到股东资格确认的情况下，无法直接享受股东权益，只能通过显名股东间接享有收益。
4.名义股东的债权人对名义股东股权被强制执行的风险
在股份代持的情况下，股份登记在名义股东名下，其在法律上将被视为名义股东的财产，如果第三人对名义股东有债权并获得针对名义股东的法院生效判决，该第三人提出针对代持股份的执行请求，在这种情形下，实际出资人存在极大的法律风险。
5.在资本市场融资面临障碍的风险
公司想要在资本市场公开融资，股权代持将成为实质障碍。无论门槛高的主板，还是门槛较低，目前比较热门的新三板，在上市挂牌审核实践中都全面严格禁止公司股权代持的情形。比如，《首次公开发行股票并上市管理办法》中规定：发行人的股权清晰、控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。股权清晰也就成为了证监会禁止上市公司出现代持现象的理论依据，上市公司的控股股东需要披露自然人，且要求不允许代持。《全国中小企业股份转让系统股票挂牌条件适用基本标准指引（试行）》规定：拟申请挂牌的企业需要满足标准之一就是股权明晰，股票发行和转让行为合法合规。股权明晰，就是指公司的股权结构清晰，权属分明，真实合规，股东和控股股东、实际控制人及其关联股东或实际支配的股东持有公司的股份不存在权属争议或潜在纠纷。因此，公司想要在资本市场公开融资，必须清除股权代持，保持公司股权清晰，避免上市挂牌被拒和公司利益的损失。
三、显名股东可能面临的风险
1.实际出资人出资不到位，可能会被公司债权人或其他股东追索
根据《公司法解释三》第二十七条规定：“公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”由此可知，在名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。在实际出资人违背约定不愿继续出资的情况下或者是实际出资人发生客观变化而丧失继续出资的能力的情况下，受到公司债权人或其他股东追索，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩，是没有用处的，必须承担责任后，向隐名股东进行追偿。
2.如果公司涉嫌刑事犯罪，名义股东也存在法律风险
(1)公司涉嫌单位犯罪情形
如果公司涉嫌走私等单位犯罪，则直接负责的主管人员和直接责任人员将被追究刑事责任，单位也可能被判处罚金。如果名义股东既不是直接负责的主管人员也不是直接责任人员，则不需要承担刑事责任。
(2)自然人犯罪情形
根据最高人民法院于1999年6月18日《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第2条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”如果公司成立的目的是以走私犯罪为主要活动，或者公司成立后虽然是合法经营，但在某段时间开始以走私为主要业务来源，则不构成单位犯罪，而是属于个人犯罪，设立公司的股东个人将被追究刑事责任。如果名义股东明知实际出资人的非法目的而代持股权设立公司，则可能构成共犯。当然，如果名义股东是在完全不知情的情况下被利用而代持，则不需要承担刑事责任。
综上，股权代持不仅对实际出资人存在巨大风险，对名义股东也有很大风险。在决定请人代持股权或者帮别人代持股权的时候一定要考虑清楚可能发生的风险，并提前作好相应的安排。
3.税收风险
股权代持中，当条件成熟、实际股东准备解除代持协议时，实际投资人和名义股东都将面临税收风险。通常而言，税务机关往往对于实际投资人的“一面之词”并不认可，并要求实际股东按照公允价值计算缴纳企业所得税或者个人所得税。
国家税务总局公告2011年第39号对于企业为个人代持的限售股征税问题予以明确。具体而言，因股权分置改革造成原由个人出资而由企业代持有的限售股，企业转让上述限售股取得的收入，应作为企业应税收入计算纳税。
依照该规定完成纳税义务后的限售股转让收入余额转付给实际所有人时不再纳税，然而，国家税务总局公2011年第39号文件仅适用于企业转让上市公司限售股的情形，对于实际生活当中普遍存在的其它代持现象仍存在着双重征税的风险。
四、小结
这样看来，无论是实际出资人还是名义股东，可能面临的法律风险还是蛮多的。如何避免，很难一概而论，但是有一些原则还是需要遵守的：（1）保证股份代持协议为有效协议，如果拿不准，建议咨询律师或相关专业人士；（2）选择可以信赖的人士作为合作对象，需要考虑对方的信誉、做事方式，比如名义股东的选择其实不太需要其具有良好的资金实力，但是信誉品质为首要考虑，其次就是会不会发生负债的情形，等等，慎重的选择应该是一切交易规避法律风险的基本前提，而不是合同条款的设置或者纠纷或麻烦发生之后的救济；（3）股份代持协议的条款，务必仔细考量、量身定制，至少上面所提及的法律风险在合同中都应该有所反映且制定较为合理的防控条款。要详细规定如果出现名义股东擅自处分股权或者不当行使权利或实际出资人不履行出资义务等重要责任时，双方应向对方承担的违约责任，具体落实到违约金以及损失赔偿的计算数额层面。
