了解这些，股改可以更顺利

企业股改过程中的法律问题

作    者|范思雯

指导律师|杨  颖

【阅读提示】

“股改”是企业股份制改造的简称，是指企业通过对股权结构、内部治理结构、业务结构、财务结构等方面进行调整或洗牌，根据《公司法》，将组织形式从有限责任公司变更为股份有限公司的过程。企业“股改”通常是出于上市、上新三板或在区域性股权交易中心挂牌交易的需要。股改的过程即是通过“对症下药”的方式，把不满足各个层级资本市场板块挂牌要求的企业变为可以在主板、创业板、新三板或区域性股权交易中心挂牌交易的企业，通过股改这一“治疗”程序，不仅可以满足企业挂牌交易的需求，也可以使企业在股改中彻底发现运营过程中存在的问题，从而规范经营。股改程序不可逆，股改瑕疵会影响企业上新三板和上市。

【股改流程图】

 

【成务研究】

一、股改模式选择——决定企业存续期间

（一）整体变更

利：存续时间、业绩可连续计算。

弊：不适用于有限责任公司历史沿革复杂、历史遗留问题较多的情况。

（二）新设重组

利：可以避免历史遗留问题，突出主营业务，剥离不良资产。

弊：存续时间需重新计算。

二、企业股改过程中应注意的程序问题

（一）时间问题

1.严格执行股改程序的前后顺序。例如：先决议后审计。

2.严格设置各个通知、会议的时间点。

例如：股东会召开前15日通知全体股东参加会议；创立大会与有限公司临时股东会之间不得少于15日；创立大会结束后三十日内申请工商登记。

（二）落款问题

1.决议文件的落款签名应严格按照公司法的规定；

2.决议文件的落款时间应严格按照公司法、公司章程的规定。

（三）净资产问题

1.以审计的净资产折股，而非评估的净资产；

2.股改时经审计的净资产不得低于注册资本。

三、股改程序中律师的工作风险

1.审计报告结果有瑕疵；

2.工商登记部门指导有瑕疵；

3.工商登记中介配合有瑕疵；

4.公司未完全告知内幕信息。

四、企业股改过程中应一并解决的实体问题

（一）公司的发展历史及特殊经营资质

1.公司的发展历史

律师事务所对公司进行尽职调查时，需要对公司的发展历史做一个详细的核查。核查公司的发展历史，重点了解公司的股权结构变更情况、实际控制人变更情况、公司主营业务变更情况、公司董监高变更情况。从公司的发展历史及历次变更中看公司的存续及变更过程是否合法合规，是否存在不符合法定程序的行为。

2.特殊经营资质

对于一些特殊行业，根据法律的规定需要有特殊的经营资质：

例如从事危险化工品生产经营的公司，应当有《危险化学品经营资格证》，并通过环评验收。

（二）公司的独立性

1.公司资产独立

股改后股份公司的资产独立是指公司的资产独立于公司股东、关联公司或其他第三人，包括有形资产独立和无形资产独立：

（1）有独立的土地使用权；

（2）有独立的厂房或者办公场所；

（3）有独立的机器设备、生产系统、配套设施；

（4）有独立的知识产权，包括商标权、专利权等。

2.公司人员独立

人员独立既包括管理层的人员独立，也包括核心技术人员及普通员工的人员独立：

（1）公司的总经理、副总经理、财务负责人、董事会秘书等高级管理人员应专职在公司工作并领取薪酬，不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中担任除董事、监事以外的其他职务，不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业领薪；其财务人员不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中兼职；

（2）公司的核心技术人员、员工应独立于股东单位或其他关联方，在五险一金、工薪报酬等方面独立管理。

3.公司机构独立

机构独立主要是要求公司应当建立健全内部经营管理机构，独立行使经营管理职权，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有机构混同的情形。

（1）公司的办公机构与控股股东、关联公司完全分开，不得合署办公、混合经营；

（2）控股股东及其职能部门与公司及其职能部门之间不存在上下级关系，任何企业不得以任何形式干预公司的生产经营活动；

（3）控股股东及其他任何单位或个人不得干预拟发行上市公司的机构设置。

4.公司财务独立

财务独立要求公司建立独立的财务核算体系，独立作出财务决策，具有规范的财务会计制度：

（1）公司应有独立的财务会计部门，建立独立的会计核算体系和财务管理制度，并符合有关会计制度的要求，独立进行财务决算；

（2）公司应有独立的银行账户，不得与其股东单位、其他任何单位或个人共用银行账户；

（3）公司财务不得与其控股股东、下属单位、其他关联企业或财务人员的财务产生混同。

（4）拟发行上市公司应依法独立进行纳税申报或履行缴纳义务；

5.公司业务独立

公司业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。

（1）具有独立明确的经营范围；

（2）具有独立的原料采购和产品销售系统；

（3）拟发行上市公司应独立对外签订合同；

（4）有独立的业务来源，有较为稳定的客户和交易。

（三）管理层资格问题

根据《公司法》的规定，有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：

1.无民事行为能力或者限制民事行为能力；

2.因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；

3.担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；

4.担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；

5.个人所负数额较大的债务到期未清偿。

（四）公司股改中的同业竞争问题

同业竞争是指公司股改中需避免同业竞争情况，因为同业竞争会导致公司与实际控制人及其控制的法人的利益冲突，不利于保证公司的经营独立性和维护公司及其股东的权益。

1.同业竞争的判断

同业竞争是指公司所从事的业务与其控股股东或实际控制人或控股股东所控制的其他企业或实际控制人所控制的其他企业所从事的业务相同或近似，双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。一般从业务的性质、业务的客户对象、产品或劳务的可替代性、市场差别等方面判断。

2.同业竞争在现实案例中常用的解决办法：

（1）收购竞争性业务；

（2）收购竞争关联公司的股权或整体吸收合并；

（3）剥离竞争业务，转让给无关联关系的第三方；

（4）注销竞争方；

（4）签署市场分割协议，合理划分竞争市场范围；

（5）将竞争业务委托给第三方；

（6）竞争方就解决同业竞争，以及今后不再进行同业竞争作出有法律约束力的书面承诺。

（五）公司股改中的关联方及关联交易

1.关联方范围

关联方是一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上同受一控制、共同控制或重大影响的，构成关联方。依据《公司法》的规定，关联方主要包括：

（1）控股股东；

（2）其他股东；

（3）控股股东及其股东控制或参股的企业；

（4）对控股股东及主要股东有实质影响的法人或自然人；

（5）发行人参与的合营企业；

（6）发行人参与的联营企业；

（7）主要投资者个人、关键管理人员、核心技术人员或与上述关系密切的人士控制的其他企业；

（8）其他对发行人有实质影响的法人或自然人。

2.关联交易范围

关联交易公司与关联方所从事的交易，包括买卖、兼并或合并法人、出让与受让股权、提供或接受劳务、代理、租、委托经营、担保、合资设立企业、合作开发项目等。

3.解决关联交易的常用方法

（1）建立公司的关联交易管理制度健全程度；

（2）建立关联交易的信息披露；

（3）规范并遵守法律对关联交易的规制，如表决权限制等。

（六）整体股改时的税务问题

1.个人所得税

资本公积、盈余公积及未分配利润中属于个人股东的部份转增资本时：

①资本公积：不征收个人所得税。

②盈余公积：个人取得的红股数额，作为个人所得征税。

③未分配利润：个人取得的红股数额，作为个人所得征税。

【相关依据】

《国家税务总局关于股份制企业转增股本和派发红股征免个人所得税的通知》（国税发[1997]198号）

2.股改中对税收问题的审查

股改过程中，律师需格外注意企业的税收问题：

（1）企业应当充分披露近几年有无税收方面的违法、违规行为，是否受到税务部门的处罚。

（2）对于不符合国家税法规定的或者违反国家税法的地方性税收优惠政策可能存在被追缴风险，一般要求由现有股东承诺承担。