股东行使优先购买权的实证分析

 股东权利篇之股东优先购买权与股权回购请求权

 

作    者：扈天利

指导律师：杨  颖

股东行使股东权利以其持有的股权为基础，然而，考虑到公司人合性、资合性的特征，以及目前资本多数决的法律现状。为了平衡有限责任公司人合性和资合性的冲突，现行《公司法》分别赋予了股东相应的权利，即股权转让时的优先购买权及异议股东的股权回购权。一方面可以维护股东间的人合性，保持股东间的信赖关系；一方面赋予小股东在一定情况退出公司的机制。

一、股权转让时的优先购买权

案例：楼国君与方樟荣等八名股东均系天山公司的股东，其中楼国君出资占比6.91%，方樟荣等八名股东出资占比93.09%。2009年4月16日至5月25日，方樟荣等八名股东与伍志红等三人签订了股权转让系列协议，拟转让方樟荣等八人持有的天山公司的全部股权。2009年6月4日，方樟荣等八名股东在株洲日报上向楼国君发出通知，就股权转让事宜及临时股东会议的召集通知楼国君。楼国君及时通过公证邮寄及刊登通知的方式行使优先购买权。2009年7月6日，天山公司召开临时股东会，除楼国君外其他八位股东均同意股权转让，价款8824万元，付款方式为一次性付清，本次股东会中隐瞒了前述协议中约定的按约分期付款的方式。同年7月方樟荣等与伍志红等三人签订解除股权转让协议，9月11日，天山公司召开股东会，决定不再对外转让股权，楼国君弃权。2009年7月1日，楼国君提起诉讼，请求：撤销方樟荣等八名股东签订的股权转让系列协议；确认楼国君行使优先购买权，与方樟荣形成的股权转让协议生效，转让条件以方樟荣等八名股东与伍志红等三人签订的协议为准。

最高人民法院认为：1、楼国君已经通过邮寄、登报等方式明确表示按同等条件行使优先购买权，应当予以支持；2、天山公司股东会决议隐瞒了股权转让的其他条件，加重了楼国君的合同义务和责任，应当按照方樟荣等八名股东对伍志红等三人的转让条件行使优先购买权；3、方樟荣等八名与楼国君之间存在要约与承诺，原审法院关于合同成立的观点虽欠妥，但结果并无不当。

结合本案，就股权转让优先购买权的法律事项作如下分析：

（一）股东优先购买权的实体问题

1.股东优先购买权的制度考量

股东优先购买权是法律赋予有限责任公司股东的一项权利，旨在平衡有限责任公司兼具人合性和资合性的特点，维护股东之间较强的信赖关系，以便股东可以选择合作伙伴，阻止恶意第三人的进入。股东优先购买权最初较为重视人合性，目前已经兼顾人合性和资合性。1993年制定的《公司法》第三十五条仅规定了股东享有优先购买权，而现行《公司法》第七十一条、第七十二条赋予股东在章程中自行约定的权利，实际兼顾了资合性。

2.优先购买权的认定机构应为司法机关

股东行使优先购买权后，产生相应的法律后果。然而，实践中，股东行使优先购买权后，转让股权的股东可能认为其并不享有优先购买权，此时对股东是否享有优先购买权进行法律意义上的认定极为迫切。对此问题，在《最高人民法院公报》2016年第5期公报案例，上海市第二中级人民法院(2014)沪二中民四(商)终字第1566号判决书中，法院认为，产交所并非司法机构，并不具有处置法律纠纷的职能，其无权对于股东是否享有优先购买权等作出法律意义上的认定。换言之，除非司法机构对股东的优先购买权进行法律认定，其他非司法机构的处置不具有法律效力。

3.什么是同等条件

股东行使优先购买权的条件应为同等条件，同等条件不仅包含股权转让付款数额、时间、方式等，还包括违约条款等事项。

（1）同等条件以有受让人为前提

最高人民法院(2012)民抗字第32号判决书中，最高人民法院认为：股东行使优先购买权的前提是，拟出让股东与股东以外的人已经就股权转让达成合意，而在本案中，股权转让事宜虽召开了股东会，但受让人并未到场，也未披露他们的身份或与他们签订的合同。受让方未确定，转让条件也未确定，行使优先购买权的前提未成就。原告要求行使优先购买权的请求不应予以支持。

说明：关于人民法院强制执行股权时的优先购买权，在后文表述。

（2）同等条件包含对出让股东有利的条款

在丁祥明、李晴、冯月琴与瞿斐建优先认购权纠纷一案中，一审判决认为：“‘同等条件’不仅包含转让价格，还包括付款期限、违约条款等其他对出让方股东有利的条款。”终审判决认为：“拟出让股东与股东以外的人已经就股权转让达成合意，该合意不仅包括对外转让的意思表示，还应包括价款数额、付款时间、付款方式等在内的完整对价。”

（3）《公司法司法解释四》征求意见稿的规定

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》（征求意见稿）（简称《公司法司法解释四》征求意见稿）第二十四条的规定与上述观点相吻合，该条规定：“‘同等条件’，应当综合股权的转让价格、付款方式及期限等因素确定。”同时明确，其他股东不能仅就部分出让股权主张优先购买权，除非公司章程另有约定。

4.损害优先购买权的合同效力如何

股东对外转让股权，应当签订股权转让合同，如该合同损害了其他股东的优先购买权，则该合同效力如何？对此问题，司法实践存在一个发展与变迁。

（1）股权转让协议不违反禁止性规定

在北京新奥特公司诉华融公司股权转让合同纠纷二审案中（《最高人民法院公报》2005年第2期，裁判日期为2003年11月7日），最高人民法院认为，华融公司与新奥特集团、比特科技签订的股权转让协议是当事人的真实意思表示，且不违反相关的法律、行政法规的禁止性规定，属有效合同。

（2）合同缔约方不能以出让人无权处分主张合同无效

最高人民法院（2014）民四终字第51号判决认为：蒋汉平在签订《收购协议》时是否实际控制正远贸易、正远矿业的事实，不构成《收购协议》无效的事由。理由为：第一，缔约时出让人对标的不具有处分权，并不意味着缔约人将来不能取得；第二，合同法关于无权处分的条款旨在保护真实权利人，不能被合同一方当事人用作恶意抗辩合同无效，籍以逃避合同责任的工具；第三，根据对最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的理解，出让人对标的物没有处分权的，其订立的合同仍然有效，但标的物所有权是否发生转移，则处于效力待定状态。因此，案涉《收购协议》有效，蒋汉平作为出让人有义务在履约阶段取得三家矿业公司的股权，包括办理三家矿业公司可能涉及的其他股东优先购买权放弃等手续，最后依约办理股权变更登记。

（3）隐名股东可否主张股权转让合同无效

黑龙公司130名隐名股东（职工持股）自愿将其所持股份转让给他人，领取了股权转让款，5名显名股东与收购方中通公司签订了《股份转让协议》，后两名隐名股东起诉，请求确认案涉股权转让行为无效。最高人民法院就本案作出（2015）民申字第1090号裁定，该裁定认为：关于股权转让协议是否剥夺了高凤志优先购买权并应确认无效的问题。在中通公司受让案涉股权中，没有证据表明高凤志在中通公司收购股权过程中向黑龙公司及转让股权的持股职工表明其有购买能力并继续行使优先购买权，也没有证据证明中通公司知道或应当知道高凤志曾向曹景信表示行使优先购买权。且高凤志在本案诉讼中也未提出以同等条件优先购买中通公司受让的黑龙公司股权的诉请。因此，对其该项诉讼请求不予支持。

（4）《公司法司法解释四》征求意见稿的规定

《公司法司法解释四》征求意见稿第二十七条明确列举了损害优先购买权合同无效的情形，包括：未履行公司法和司法解释规定的程序订立股权转让合同；其他股东放弃优先购买权后，股东采取减少转让价款等方式实质改变公司法和司法解释规定的同等条件向股东以外的人转让股权；股东与股东以外的人恶意串通，采取虚报高价等方式违反公司法和司法解释规定的同等条件，导致其他股东放弃优先购买权，但是双方的实际交易条件低于书面通知的条件。

（二）股东优先购买权的程序问题

1.出让股东的告知义务

股东对外转让股权时，应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意。股东对外转让股权，应对其他股东履行告知义务，将股权转让事宜明确告知。其他股东根据告知的事项决定是否行使优先购买权，如股权转让股东未依法履行通知义务，不能导致其他股东丧失优先购买权。

（1）告知不应对其他股东行使优先购买权制造障碍

《最高人民法院公报》2016年第5期公报案例，上海市第二中级人民法院(2014)沪二中民四(商)终字第1566号判决书，该判决认为：股权转让股东应当将股权转让事宜明确告知其他股东，不应对其他股东行使优先购买权制造障碍；并认为权利的放弃需要明示，在股东明确表示行使优先购买权的情况下，不能当然的认为股东已经放弃或者丧失了优先购买权。

（2）《公司法司法解释四》征求意见稿的规定

《公司法司法解释四》征求意见稿第二十五条对股东转让股权时的通知义务作了明确：通知中包括受让人的姓名或名称、转让股权的类型、数量、价格、履行期限及方式等股权转让合同的主要内容。

2.其他股东行使权利的方式

根据《公司法》第七十一条第二款的规定：“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。”

3.股权强制执行时的优先购买权

《公司法》第七十二条规定，强制执行股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东应当自法院通知之日起二十日内行使优先购买权。但是，关于其他股东如何行使优先购买权，公司法并未作出明确规定。同时，有关执行方面司法解释的规定，使得实践中存在股权强制执行时，其他股东行使优先购买权方式出现各地不一的现象。

根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第五十四条的规定，股权的执行应经公司过半数股东的同意，不同意的股东应当购买投资权益或股权，否则视为同意转让，不影响执行。同时，法院也允许被执行人自行转让股权。单从该规定看，存在的问题是，不同意转让的股东行使优先购买权时，同等条件如何确定，因此时并不存在股东以外的受让人，所形成的价款如何确定。

对于前述问题，《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十六条规定的更加具有执行性，拍卖中，优先购买权人可以表示以拍卖最高价购买，未表示则由拍卖人购买。该规定为股权转让同等条件的确定提供了方式，同时也保护了被执行人和申请执行人的权利，使得股权价值更加趋向于其市场价值。

二、异议股东股权回购请求权

案例：袁朝晖为长江置业公司的股东，2010年3月5日，公司形成股东会决议，实行联合审批办公制度，由沈良、钟继光、袁朝晖三位股东共同主持工作，对重大资产转让要求以股东决议批准方式执行。然而，长江置业公司事后对案涉二期资产进行了销售，该资产转让从定价到转让，均未取得股东袁朝晖的同意，也未通知其参加股东会。经与公司协商不成，袁朝晖提起诉讼请求公司收购股份。

最高人民法院认为：袁朝晖虽未参与股东会决议，但袁朝晖曾申请召开临时股东会，明确表示不同意资产转让行为，且公司的行为确实侵犯了其权利。

本案为《最高人民法院公报》2016年第1期(总第231期)公报案例，从本案出发，对异议股东优先购买权作如下分析：

（一）回购请求权的司法实践

1.异议股东是否必须参加股东会决议

根据现行《公司法》第七十四条的规定，异议股东股权回购请求的行使,第一项条件为在股东会上对该项决议投反对票，然而，实践中如公司召开股东会不通知股东，股东是否就不可能行使股权回购请求权，对此，在袁朝晖与长江置业(湖南)发展有限公司请求公司收购股份纠纷案中，最高人民法院认为，《公司法》第七十四条的立法精神在于保护异议股东的合法权益，之所以对投反对票作出规定，意在要求异议股东将反对意见向其他股东明示。如股东未参加股东会，则无从了解股东会决议，并针对股东会决议投反对票。但是，股东已经请求召开临时股东会，并明确表示反对转让公司重要资产。因此，股东的权利已经受到了侵犯，有权行使回购请求权。但是，申请召开临时股东会需持股达到一定比例的股东方能享有的权利，因此，对于小股东来说，积极参加股东会仍然十分必要。

2.异议股东股权回购请求权与公司人合性

有限责任公司一般具有较强的人合性，赋予异议股东股权回购权主要针对有限责任公司的资合性，赋予小股东维护退出的权利。但是，在有限责任公司丧失其人合性的情况下，异议股东股权回购权的行使也应考虑此情节。在本案中，最高人民法院就认为，长江置业公司股东之间因利益纠纷产生多次诉讼，有限公司人合性已不复存在，通过让股东袁朝晖退出公司的方式，有利于尽快解决公司股东之间的矛盾和冲突，从而保障公司利益和各股东利益。

3.回购价格如何确认

异议股东行使股权回购权的条件之一为，股东与公司不能达成股权收购协议。其中当然包括回购价款，但是，目前法律对此没有规定，如可以协商确定也不会产生诉讼。对于诉讼中如何确定回购价款，在袁朝晖与长江置业(湖南)发展有限公司请求公司收购股份纠纷案中，法院确定价格的依据为《审计报告》。然而，通过审计报告的方式确定的股权回购价款并不能准确反映公司股权的价值。如能在公司章程中对此作出约定，则可以避免产生纠纷。

4.股权回购权应及时行使

法律不保护躺在权利上睡大觉的人，股权回购权亦如此，《公司法》第七十四条规定了股东提起股权回购诉讼的期限，最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（一）第三条更进一步明确，以公司法第七十四条第二款规定事由，向人民法院提起诉讼时，超过公司法规定期限的，人民法院不予受理。因此，股权回购请求权应及时行使。

（二）回购请求权行使的制度障碍

《公司法》第七十四条赋予了异议股东股权回购请求权，对行使条件也作出了约定，但是，碍于目前该项权利的司法案例较少，能够被普遍认可的观点也较少，因此，在行使中不可避免的存在一定的问题。

1.股东决策权与股权回购权的平衡

股权回购请求的第一个条件为对股东会决议投反对票，该条件的前提应当是，公司已经履行通知义务，告知股东召开股东会的信息，股东参加后未投反对票。因此，保证公司每一个股东都有平等的机会参加股东会、行使决策权，对异议股东行使股权回购权具有重要意义。

2.回购价格如何确定

公司法规定的“合理的价格”如何理解？目前公司法的规定为，股东与公司协商，协商不成可以诉讼，但是诉讼过程中，如何确定股权价格却未作规定，其他法律或司法解释也未作出原则性规定。从实践来看，不同的评价方法对股权价值的影响可能是较大的。在本文所选的案例中，人民法院的判断基础为审计报告，然而审计报告反映的价值一般为历史价值，对于公司来说，该评价标准并不能全面反映其股权价值。因此，如何确定股权价值，平等多数股东与少数股东的利益，确定真正“合理”的价格需要以后的司法实践中作出合理范例

三、小结

本文所涉及的两项股东权利，其制度价值主要是为了平衡有限责任公司的人合性和资合性。实践中，有限责任公司在人合性和资合性方面并不完全平衡，公司股东在成立公司之初就应当对有关问题作出布局。该布局不仅涉及持股比例，更涉及股东权利的行使及限制，如此方能减少股东冲突，保证公司效率。