内部承包是建设工程领域常见的工程承包方式，内部承包人和实际施工人在一定程度上具有类似之处，都是实际组织工程施工的主体，内部承包人是否是实际施工人，能否突破合同相对性向发包人主张权利？本文结合相关法律法规以及司法实务案例，就内部承包人和实际施工人的相关问题进行梳理和探讨。

实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》一书就实际施工人的界定中指出，实际施工人的认定包括两个前提，一是施工合同存在转包、违法分包及借用资质等无效情形，二是最终投入资金、人工、材料、机械设备实际进行施工的施工人。

（1）内部承包的定义

内部承包是指建设工程承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为。

（2）内部承包的特征

结合内部承包人的定义以及司法实务中的对于内部承包人的认定，内部承包应当体现在以下三个方面：（1）主体方面，承包人须为施工企业分支机构或为本单位人员，即为与本单位有合法的人事或者劳动合同、工资以及社会保险关系的人员；（2）经营投入方面，承包人以使用单位的财产为主，自己投入的财产仅占次要的地位；（3）企业管理方面，内部承包虽然是自主经营，但企业对其管理相对紧密。

法律法规对内部承包未作出明确规定，在各地法院的指导意见以及司法实务中，普遍认为内部承包合同合法有效。

重庆高院、四川高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》八、如何认定内部承包合同关系及其效力？答：建筑施工企业将其自身承包的工程交由与其建立了劳动关系的企业职工或者下属分支机构经营管理，利用建筑施工企业特定的生产资料完成工程施工，对相关经营管理权以及利润分配、风险承担等事项达成合意的，属于内部承包。当事人以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一、二项规定主张合同无效的，人民法院不予支持。

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》京高法〔2012〕245号，5、如何认定建筑企业的内部承包行为? 建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为；发包人以内部承包人缺乏施工资质为由主张施工合同无效的，不予支持。

除此之外，例如河北高院、浙江高院等其他高院也有同类指导意见。

转包、挂靠、违法分包属于法律法规明确禁止的非法承包行为，而内部承包实际上属建筑施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁止，实务中存在大量名为内部承包实为转包、违法分包或挂靠，虽然签订了《内部承包协议》，但实质上施工企业将承接的工程项目交给无劳动关系或者隶属关系的第三人，施工企业仅收取管理费，不对工程进行管理，此种情况下的内部承包合同无效。判断内部承包是否真实，需要结合内部承包的员工身份、合同条款、实际履行等情况具体分析。

（1）仅有内部承包协议，无其他证据证明内部承包关系

该种情形为实务中常见，施工企业与内部承包人之间没有劳动关系证明文件，无证据证明施工企业在资金、技术、设备、人力等方面给予内部承包人相应的支持，所谓的内部承包协议仅仅是为了掩盖违法分包、转包或挂靠等违法行为，应认定无效。

案例1、中兴建设有限公司、中兴建设有限公司西宁分公司等建设工程施工合同纠纷，最高人民法院，(2021)最高法民申6504号

裁判主旨：中兴公司未提供劳动合同、缴纳社保证明等能够证明与严某存在劳动合同关系的证据。且严某个人无工程施工资质，其与中兴公司签订的《内部承包施工合同》《承包协议》明确约定中兴公司只收取固定管理费，严某承担工程所需的人工、材料采购、机械、管理费等，承担一切风险，中兴公司实际不参与案涉工程的施工以及管理。从《内部承包施工合同》《承包协议》约定及履行情况看，严某不是中兴公司职工，《内部承包施工合同》《承包协议》不具有企业内部承包经营性质，而是严某借用中兴公司资质的挂靠行为。中兴公司称本案双方为内部承包法律关系的再审理由，依法不能成立。

（2）有内部承包协议和劳动合同，但劳动合同期限与工程施工期间重合，劳动关系不真实，不属于内部承包关系

内部承包关系认定的关键在于是否存在劳动关系，实务中存在施工企业和“内部承包人”为了满足内部承包关系要件，形式上签订劳动合同，但并不存在真实的隶属管理关系，因此在判断“内部承包人”与施工企业之间是否存在合法的劳动关系，除了劳动合同外，还应结合社会保险缴纳、工资发放等方面综合考虑。

案例2、四川攀峰路桥建设集团有限公司、蒲贵等合同纠纷，最高人民法院，(2023)最高法民再256号

裁判主旨：本案中，《内部经营承包合同》第一条约定，蒲某负责全面履行主合同，承担项目建设全过程的责任，承担项目盈亏风险和经济法律责任，由此可见，该项目实际施工主体、最终责任承担主体均为蒲某。而某路桥公司和蒲某签订的《劳动合同》中也载明蒲某的劳动合同期限是自2013年4月3日起至项目完全结束之日止，该份劳动合同的存续期间与案涉工程开完工期间完全重合，明显是为转包案涉工程披上的“合法外衣”，且某路桥公司未提供向蒲某发放工资及蒲某接受某路桥公司行政管理和考勤管理等方面的证据，故蒲某与某路桥公司之间无真实的人事隶属关系。综上，一、二审法院认定某路桥公司与蒲某之间签署的合同名为《内部经营承包合同》，实为非法转包合同，并无不当。

（1）内部承包人非实际施工人，无权突破合同相对性原则向发包人主张权利

在转包和违法分包关系中，实际施工人可以向其合同向对方主张权利，同时，根据《建工司法解释》第四十三条的规定，实际施工人也有权向发包人主张权利；最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要进一步强调了，不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。在挂靠关系中，实际施工人可能与发包人存在事实上的施工合同关系，亦有权要求发包人支付工程款。

在内部承包法律关系中，内部承包人能否突破合同相对性向发包人主张权利？在最高院的相关意见以及司法判例中，对该问题的意见是一致的。

最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》（2021年4月第一版）一书，在对《建工司法解释》第四十三条的解读中特别指出，实际施工人同与其签订转包合同、违法分包合同的承包人或者出借资质的建筑施工企业之间不存在劳动人事关系或劳务关系。

最高人民法院在2022年6月22日对十三届全国人大五次会议第3784号建议的答复中指出：司法解释中的实际施工人范围应是确定的，仅指与依《建设工程质量管理条例》认定的转包人或者违法分包人对应的、建设工程发包人与承包人之外的第三人，不应当包括依照法律规定实行“企业内部项目经济责任制承包”（即内部承包）的人。

根据最高院的上述意见，内部承包人不属于实际施工人，其想要突破合同相对性向发包人主张权利缺乏法律依据。

（2）内部承包人在合同范围内实施的行为属职务行为，承包人对外承担责任

内部承包是承包人的内部经营行为，内部承包人系施工企业的分支机构或员工，其在内部承包合同范围内实施的行为包括与发包人、分包单位、材料商等进行洽谈，对外签订买卖、租赁、雇佣等合同，往往被认定为职务行为，该行为对承包人有约束力，所产生的民事责任由承包人承担。

案例3、江西省第五建设集团有限公司、徐某建设工程施工合同纠纷，最高人民法院，(2017)最高法民申4436号

裁判主旨：本案中，江西五建公司（甲方）与陈劲松（乙方）签订《内部承包协议》，将案涉工程内部承包给陈劲松。在陈劲松任项目总指挥期间，与徐某签订《工程劳务承包协议》、《补充协议》；向徐某出具150万元保证金的收据。上述行为符合《内部承包协议》关于“乙方自主调配和管理进入工程项目的人力、资金、物资、材料、机具等生产要素”之约定。故原判决认定陈劲松与徐某订立合同及收取保证金的行为系职务行为，所产生的民事责任应当由江西五建公司承担并无不当。江西五建公司与陈劲松在《内部承包协议》中关于法律责任等事项的约定系双方内部约定，不能对抗《工程劳务承包协议》和《补充协议》的相对人徐某。

现行法律法规并不禁止内部承包，其与实际施工人存在较大差别，基于内部承包人还是实际施工人身份的不同认定，最终会形成截然不同的裁判结果。司法实践中出现很多名为内部承包，实为转包、挂靠、违法分包的情形，而转包、挂靠与违法分包为法律所禁止，所涉及的合同无效，将直接影响到当事人权益的保障。施工企业在实行内部承包时，应正确理解和把握，严格按照内部承包模式的构成要件进行合规管理，做好相应的风险防控。对内部承包人而言，应正确理解自身的法律地位，在产生纠纷时选择适当的维权路径。