在建设工程领域，挂靠现象屡禁不止。挂靠人通常缺乏相应资质，为承揽建设工程而借用有资质的被挂靠人名义，参与投标、订立合同、办理施工手续及从事施工活动，这种行为虽违反建筑法等法律法规的强制性规定，但在实践中却较为普遍。被挂靠人仅是为挂靠人提供资质，一般不会提供建设施工所需资金，挂靠人需要自己筹集建设施工资金，而建设工程施工所需资金量较大，挂靠人限于其自身实力，仅依靠其自身可能无法筹集如此多的资金，为解决资金问题，挂靠人常常会以被挂靠的建筑施工企业项目部名义对外借款，以利用相对人对被挂靠人企业实力的信赖更便利的获取借款。由此也在实务中引发了较多纠纷，此类纠纷不仅涉及多方主体间的利益平衡，更因法律关系复杂导致在司法裁判中存在较多争议。本文拟结合相关法律法规以及判例对挂靠人以被挂靠人以项目部名义借款的责任认定问题进行分析。

根据《建设项目工程总承包管理规范》的定义，建设工程项目部是指在工程总承包企业法定代表人授权和支持下，为实现项目目标，由项目经理组建并领导的项目管理组织，项目部具体负责工程项目的施工、管理等相关事宜。实践中，项目部分为两类：一类是在工商部门办理工商登记，其性质一般认为属于分公司；一类是施工企业内部设立，不办理工商登记，其性质一般认为属于施工企业的内设机构。本文探讨的项目部主要是指不办理工商登记的项目。

在挂靠情形下，由于负责实际施工的是挂靠人，被挂靠人仅提供资质，建设工程项目部虽然是由被挂靠人设立，但项目部主要人员均为挂靠人，项目部实际由挂靠人控制。

（一）挂靠人承担还款责任的情形

在挂靠人以被挂靠人项目部名义借款的情境中，若相对人明知挂靠事实，那么借款合同的实质缔约双方为出借人与挂靠人。此时，被挂靠人并非借款合同的直接当事人，根据合同相对性原则，其不应承担借款合同项下的还款责任。因为合同仅在特定当事人之间发生法律效力，出借人在明知挂靠关系的情况下，选择与挂靠人达成借款合意，就意味着其真实意思表示是与挂靠人建立债权债务关系，不是与被挂靠人建立债权债务关系。故在相对人明知挂靠关系的情况下应由挂靠人自行承担还款责任，被挂靠人不应承担还款责任。

（二）被挂靠人承担还款责任的情形

1.表见代理

《民法典》第一百七十二条规定了表见代理制度，表见代理是指发生在合法代理关系中的一种特殊情形，由于被代理人的过失，使得无权代理人仍具有代理权的权利外观，善意第三人基于其对该权利外观的信赖相信无权代理人具有代理权，为了保护善意第三人的合法权益，法律就赋予无权代理以有权代理相同的法律效果。挂靠人以被挂靠人项目部名义借款，由于相对人借款时可能出于对被挂靠人项目部的信任而出借款项，在此种情况下，挂靠人的行为可能会被认定为表见代理。如被认定为表见代理，则被挂靠人需要承担还款责任，而判断是否构成表见代理需满足两个关键条件：一是挂靠人具有代理权的外观；二是相对人善意且无过失。

（1）挂靠人具有代理权外观的认定

针对建设工程的特殊性，在认定挂靠人是否具有代理权外观时，可以从以下方面进行考察：

第一，挂靠人的身份。在挂靠施工中，挂靠人常常被被挂靠人任命为项目经理或项目负责人，同时为了规避法律法规，也可能会与挂靠人签订劳动合同。挂靠人的身份可能会使相对人产生其具有代理权的信赖。

第二，授权委托书、项目部印章。挂靠人在借款时若是提供被挂靠人向挂靠人出具的授权委托书或者挂靠人掌握项目部印章并在借款合同中加盖项目部印章，可能形成具有代理权的外观。然而，并非只要出具授权委托书后者加盖公章或项目章就必然构成表见代理，还需结合其他因素综合判断。例如，若授权委托书中明确载明授权范围不包括借款，项目部印章上刻有“对外签订合同无效”等字样，且借款相对人对此未尽到合理注意义务，则可能不构成表见代理。因为授权书或者印章上的限制性条款明确告知了相对人该挂靠人的权限范围以及印章的使用范围，相对人应当对此予以关注。

第三，借款支付及用途。若挂靠人在借款时，提供的收款账号为被挂靠人的对公银行账户，且被挂靠人收到了款项，对款项享有支配权，这种情况下可能构成表见代理。因为收款账号为被挂靠人的对公账户，会使借款相对人相信借款行为得到了被挂靠人的认可，从而认为挂靠人有权代表被挂靠人借款。若借款的用途是用于建设工程施工，因此，从其他行为表象上来看，挂靠方徐某某以 H 建筑公司名义对外进行借款的行为对第三人赵某产生了可信赖的外观。

第四，施工过程中的宣示性外观。建设工地设置的施工告示牌，被挂靠人与挂靠人之间签订的劳动合同书、内部承包合同书等一些宣示挂靠人身份的文件，可能会使相对人对挂靠人的实际身份产生错误认识。但借款合同与建设工程施工合同是不同的合同关系，挂靠人对外借款并非是对建设工程施工合同的履行，故不能仅以建设工程施工中的宣示性外观认定施工人具有对外借款的代理权限。例如，工地公示牌上虽然显示了挂靠人的名字，但这只能说明挂靠人在该工程中担任一定职务，并不能直接推导出其有对外借款的权限。

第五，交易习惯。若挂靠人曾代理被挂靠人签订过借款合同，且被被挂靠人追认或承担了还款责任，则可以认定其具有对外借款的代理权限外观。因为这种曾经的代理行为和被挂靠人的认可，会使借款相对人相信挂靠人在后续的借款行为中仍然具有代理权。但若仅签订过建设工程施工类合同，不能据此认定其具有对外借款的代理权限，因为施工合同与借款合同在性质和目的上存在明显差异。

（2）相对人善意且无过失的认定

由于建设工程的复杂性，使其有别于一般的民事活动，向挂靠人借款的借款相对人作为从事经常性商事活动的商事主体，深谙商事规则，应具有更高注意义务。对于明显有异于常理现象或有瑕疵的行为，其应具备判断能力。若借款相对人未尽合理注意义务，如未对挂靠人身份、授权情况核实，对印章上限制性条款未予关注等，则可能不被认定为善意且无过失。

从商事交易习惯角度看，商个人和商事公司在交易中应遵循谨慎原则，对交易对方的身份和授权情况进行充分调查。若借款相对人仅因看到项目部牌子或与挂靠人简单沟通就轻易相信其有代理权，未进行进一步核实审查，则存在过失。

2.职务代理

在建设工程领域的纠纷中，经常会使用“职务行为”这一概念，但法律法规上并没有关于职务行为的直接定义，一般认为职务行为的概念源于《民法通则》第四十三条：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”职务行为可以区分为职务代表和职务代理，《民法典》改变了《民法通则》的规定，在总则编第三章“法人”的六十一条和第七章“代理”的第一百七十条对职务代表和职务代理分别予以规定。职务代表指法定代表人、其他组织负责人以法人或其他组织名义从事经营活动，该行为视同为法人或其他组织自身的行为，行为后果由法人或其他组织承担；职务代理指执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。挂靠人并不是被挂靠人的法定代表人，其作为建设工程项目部的负责人，名义上其属于被挂靠人组织建设施工的人员。如果挂靠人以项目部名义借款的行为被认定属于职务代理的，被挂靠人需要承担还款责任，但认定职务代理需要满足一定的条件。

1.挂靠人属于被挂靠人的工作人员

认定构成职务代理的前提是挂靠人应属于被挂靠人的工作人员，但挂靠人与被挂靠人并不具有真实的劳动关系，据此在挂靠人以被挂靠人项目部名义借款的纠纷中，本不应考虑被挂靠人因挂靠人构成职务代理而是否要承担还款责任的问题。但在建设工程实践中，基于种种考虑，被挂靠人与挂靠人为了实施挂靠施工行为，双方常常会建立虚假的劳动关系，在挂靠人以被挂靠人项目部名义借款，且挂靠人与被挂靠人双方不主动披露的情况下，相对人可能无法得知双方之间的劳动关系是否为虚假，相对人可能会因挂靠人的身份表象而对挂靠人产生信赖，进而适用职务代理。法院在审理此类纠纷时，首先会从职务代理的角度进行判断，若挂靠人、被挂靠人均不否认其双方之间的虚假劳动关系，在无其他直接证明其双方真实关系的情况下，法院也只能按照挂靠人与被挂靠人之间构成劳动关系，以职务代理认定责任。

2.挂靠人实施的必须是其职权范围内的事项

一般建设工程项目部以及项目部负责人的职权并不涉及借款，因此对于借款是否属于其职权范围应当予以严格审查，不能直接以其项目部负责人的身份直接得出其具有借款的职权。只有在被挂靠人书面明确授予挂靠人借款的权限，或者被挂靠人对挂靠人的借款行为进行追认的情况下，才能认定借款属于其职权范围。

（三）挂靠人与被挂靠人承担连带责任

《建筑法》第六十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“《新建工司法解释一》”）第七条仅规定只有在建设工程质量不合格的情况下，才能要求挂靠人和被挂靠人承担连带责任，并未规定挂靠人与被挂靠人对于借款是否应承担连带责任，实务中对此有不同观点，导致不同法院也出现不同判决。

1.支持承担连带责任的理由

第一，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称“《民诉法司法解释》”）第五十四条规定，当事人可以选择将挂靠人与被挂靠人列为共同诉讼人。据此，相对人可以同时起诉挂靠人与被挂靠人。

第二，被挂靠人虽然只是名义上的承包人，但法律法规禁止借用资质，被挂靠人虽然不是实际的施工方，但其仍对建设工程负有责任和管理义务，其违法出借资质应当与挂靠人承担连带责任。

第三，挂靠人和被挂靠人共同实施挂靠行为，双方享有共同利益，亦产生了共同责任，双方共同实施违法行为并且都有过错，双方应对借款承担连带清偿责任。

2.不支持承担连带责任的理由

第一，《民诉法解释》第五十四条关于以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人的规定，系基于当事人主张，解决挂靠主体的诉讼地位列置问题，而非从实体上确定挂靠主体之间是否应承担连带责任的请求权基础。

第二，连带责任的承担必须基于法律规定或者当事人约定。《民法典》第一千二百一十一条仅规定了道路运输经营活动中挂靠人和被挂靠人承担连带责任的情形，而并未规定建设工程领域中的挂靠人和被挂靠人也要承担连带责任，而《建筑法》、《新建工司法解释一》也仅是规定挂靠人和被挂靠人对工程质量承担连带责任，在法律没有明确规定的情况下，不能让被挂靠人与挂靠人承担连带责任。

（四）挂靠人承担责任，被挂靠人承担补充责任

实务中，部分法院认为在连带责任没有法律规定的情况下，被挂靠人让挂靠人借用其资质，并以其项目部名义对外开展施工活动，相对人因此对被挂靠人产生了一定的信赖期望，若相对人不能向被挂靠人主张权利，会导致信赖利益损失，且被挂靠人没有履行监管工程项目部的义务，被挂靠人对相对人的损失具有一定的过错，因此要求被挂靠人承担补充责任。北京高院的相关指导意见即持此观点。

挂靠情形下，挂靠人以被挂靠人项目部名义借款的责任认定问题涉及多个法律关系主体和复杂的法律规则。在司法实践中，应根据合同相对性原则、表见代理制度、职务代理及授权代理等规定，结合具体案件事实，准确认定责任主体。为规范建筑市场秩序，维护交易安全，被挂靠企业应慎用资质，加强内部管理和风险防范；借款相对人应尽到合理的注意义务，并及时采取法律措施。