在建工案件中，因当事人通常争议较大，所以有很大比例的建工案件中都会涉及鉴定，建工案件的鉴定主要包含造价鉴定、质量鉴定、工期鉴定。同时因建工案件的天然特殊性，如涉及的鉴材数量多、鉴定依据不一、涉及隐蔽工程等问题，所以在鉴定机构出具鉴定意见后，部分当事人会对鉴定意见不服，认为鉴定中存在程序或实体错误，寻找证据推翻鉴定意见、并申请重新鉴定。实践中法院同意当事人重新鉴定的申请比例较低，本文对在满足何种条件下能够申请重新鉴定进行粗略的探讨。

（一）重新鉴定的定义

重新鉴定是指鉴定事项的委托人或者人民法院经审查后认为原鉴定意见存在程序违法、鉴定意见严重缺陷等违反法律、法规或者鉴定规范的情形，导致原鉴定意见丧失有效性、无法实现鉴定目的，在符合前述法律规定的情形时，人民法院基于当事人的申请，对已经进行过鉴定的事项，重新启动鉴定程序，委托原鉴定人或者另行委托原鉴定人以外的其他鉴定人对同一鉴定事项再次进行鉴定的行为。¹

（二）重新鉴定的相关法律依据

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第四十条第一款规定：当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许:

（1）鉴定人不具备相应资格的；

（2）鉴定程序严重违法的；

（3）鉴定意见明显依据不足的；

（4）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。

除上述法律规定外，《司法鉴定程序通则（2016修订）》第三十一条及江苏高院²、北京高院³等地方高院在相关意见中，对重新鉴定的情形进行了更加详细的划分。

目前各级法院对是否同意重新鉴定的审查依据以及实践中产生较大争议的主要涉及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定的前三项情形。

（一）关于“鉴定人不具备相应资格的”

1、鉴定机构的资质

以工程造价鉴定为例，根据《建设工程造价鉴定规范》2.0.5条、3.1.1条、《工程造价咨询企业管理办法》第四条、第十九条的规定，工程造价鉴定机构需为依法取得工程造价咨询企业资质的工程造价咨询企业，并且根据资质不同，乙级工程造价咨询企业只可以从事工程造价2亿元人民币以下各类建设项目的工程造价咨询业务，而甲级工程造价咨询企业则没有限制。

但上述《工程造价咨询企业管理办法》是中华人民共和国住房和城乡建设部对工程造价咨询企业的管理性规定，违反该办法所作鉴定并非当然无效，最高院在(2020)最高法民申3534号案件中亦持此观点。

2、鉴定人的资质

以工程造价鉴定为例，根据《建设工程造价鉴定规范》2.0.6条、3.4.3条、《注册造价工程师管理办法》第十五条、第十八条规定，进行工程造价鉴定的，需要有两名及以上鉴定人共同进行鉴定，鉴定人需为造价工程师，且只有一级注册造价工程师可以进行建设项目全过程的工程造价管理与工程造价咨询。

违反上述规定的，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》）第四十条第一款的规定应当进行重新鉴定。实务中有争议的是鉴定人员中只有一人是一级注册造价工程师是否满足要求，还是要求所有鉴定人员均必须为一级注册造价工程师，有法院认为目前并无明确的法律法规规定司法鉴定人员全部须具备一级注册造价工程师资质，否则鉴定意见无效，故在只有一名鉴定人为一级注册造价工程师的情况下，法院亦可能采信鉴定意见。

3、鉴定人的专业方向问题

依据住建部,交通运输部,水利部和人社部共同发布的《造价工程师职业资格制度规定》《造价工程师职业资格考试实施办法》规定，注册造价工程师分为四个专业，即土木工程、安装工程、交通运输工程、水利工程。同时《注册造价工程师管理办法》第二十条规定：注册造价工程师不得有以下行为：···（九）超出执业范围、注册专业范围执业。故注册造价工程师应当按其注册的专业类别进行造价鉴定工作。

《河南省高级人民法院审监庭建设工程施工合同纠纷事实查明的思路与方法（二）》（公民与法）2023年第12期，在第五部分阐述“以工程造价鉴定为例，注册造价工程师分为四个专业，土木工程、安装工程、交通运输工程、水利工程，但实践中经常出现两名鉴定人中的一人或两人的专业与鉴定资质要求不符的情形。如进行土建、安装鉴定，但鉴定机构是资产评估公司且人员仅有物价评估资质；又如进行路桥工程造价鉴定，鉴定人本应为交通运输工程专业，但鉴定人却是土建、安装专业，造成鉴定意见无法作为定案依据。”

因此，鉴定人员的专业方向需与鉴定所需的专业方向相同，在二者不符的情况下，鉴定意见不得作为认定依据。

（二）关于“鉴定程序严重违法的”

目前实践中以鉴定程序严重违法为由申请重新鉴定的理由主要包括如下几种：①鉴定依据的证据材料未经当事人质证；②鉴定人应当回避而未回避；③鉴定机构未按规定向当事人送达鉴定意见书征求意见稿和征求意见函；④鉴定人未参与现场勘验等。

1、鉴定依据的证据材料未经当事人质证

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正）》第三十四条规定：“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。”因此，鉴定材料未经质证属于违反法定程序的情形，并且在该未经质证的鉴材是确认鉴定意见的基础性材料时，就会导致鉴定意见的依据不充分，导致案件基本事实不清，此时不应采信该鉴定意见。但在未经质证的鉴材并非确定鉴定意见的基础性材料、或在当事人存在过错的情况下未提出反驳证据证明鉴定意见错误，此时鉴定意见仍有被法院采纳的可能。

案例1：四川希腾建设集团有限公司、付**等建设工程施工合同纠纷

案号：（2021）最高法民再316号  审理法院：最高人民法院

法院认为：原审判决据以认定案涉工程造价的《鉴定意见书》相关鉴定材料未经依法质证，属于严重违反法定程序之情形。《鉴定意见书》“二、鉴定依据”第5、7、8、9、10项均是鉴定机构据以确定工程价款的基础性材料，原一审法院没有将上述当事人存在争议的鉴定材料进行质证，就将其移送鉴定机构，原二审法院也未进行补充质证，属违法剥夺当事人辩论权利情形，不符合民事诉讼辩论原则。因相关鉴定材料未经质证，原审法院认定相应的工程款造价，依据并不充分，致基本事实不清。

案例2：四平市幸福之家房地产开发有限公司因与四川怡安建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案

案号：（2020）最高法民申213号  审理法院：最高人民法院

法院认为：本案中虽然鉴定材料中的装修及计算说明和上海市徐汇公证处出具的公证书未经质证，但说明和公证书系确定施工标准的证据材料，幸福之家公司应予以提供而没有提供，且其针对鉴定结论进行质证时亦未提出其他反驳证据，二审法院在此情况下采信有关鉴定结论并无不当。

2、鉴定人应当回避而未回避

《司法鉴定程序通则（2016修订）》第二十条规定了司法鉴定人应当回避的情形，第三十一条规定在存在鉴定人应当回避没有回避的情形时，司法鉴定机构可以接受办案机关委托进行重新鉴定，但根据《建设工程造价鉴定规范》第3.5.2条的规定，最终是由委托人即人民法院决定是否回避。此外，在发现鉴定人有应当回避情形未及时提出并且继续参与鉴定的，此后再以该理由主张程序违法的，人民法院一般均不予支持。

案例3：王*、四川省某某建筑安装工程有限公司等建设工程施工合同纠纷

案号：(2024)新民申531号 审理法院：新疆维吾尔自治区高级人民法院

法院认为，根据《建设工程造价鉴定规范》第3.3.4条中“鉴定机构担任过鉴定项目咨询人的，应当自行回避”的规定，鸿联公司应主动申请回避。根据《建设工程造价鉴定规范》第3.5.2条规定，在鉴定机构担任过鉴定项目咨询人的情形下，如当事人未申请鉴定机构回避，人民法院作为委托人有权决定鉴定机构是否回避，也意味着鉴定机构未申请回避的，并不足对鉴定意见产生实质影响。这是因为鉴定意见作为证据的一种，是否具有证据资格、证明力大小最终应由人民法院根据民事诉讼证据规则进行判断。本案中，王*在选择鸿联公司作为鉴定机构时，明知其已经参与过案涉工程项目咨询，但其并未提出回避申请，反而在人民法院进行询问时明确表示选择鸿联按公司作为鉴定机构。王*上述行为表明其对鸿联公司作为鉴定机构是认可的。故其再审称鉴定机构存在回避事由导致程序违法的理由不能成立。

3、鉴定机构未送达鉴定意见书征求意见稿和征求意见函

《建设工程造价鉴定规范》第5.2.5条规定，鉴定机构在出具正式鉴定意见书之前，应提请委托人向各方当事人发出鉴定意见书征求意见稿和征求意见函。鉴定机构针对当事人的异议及相应证据需比对征求意见稿逐一进行复核、修改完善，以确保鉴定意见的正确性。实践中存在鉴定机构未发送征求意见稿的程序违法情形，但当事人若有异议的，仍可以通过开庭质证、申请鉴定人员出庭接受质询等方式进行补救，因此，在补救后，法院一般不会以该种鉴定程序瑕疵为由同意重新鉴定。

4、鉴定人未参与现场勘验

《司法鉴定程序通则》第二十四条和《建设工程造价鉴定规范》第4.6条均规定，现场勘验需要由鉴定人同当事人共同参加，并在勘验笔录上签字。若某个鉴定意见的作出必须依据现场勘验的结论作为依据时，此时鉴定人未参与现场勘验，不熟悉掌握现场实际情况，必然在鉴定时会出现较大偏差，此时应当进行重新鉴定。但若现场勘验并不影响鉴定意见的结论时，此时即便存在鉴定人未参与现场勘验的情形，鉴定意见仍可作为认定案件事实的依据。

（三）关于鉴定意见明显依据不足的

在当事人提供证据证明鉴定意见存在明显违反客观规律或与当事人提供的证据明显不一致的情形时，可以“鉴定意见明显依据不足”为由申请重新鉴定。如最高院在(2021)最高法民申5773号案件中认为“在没有证据证明祥旗置业与江中集团均已确认案涉工程材料价格调整的情况下，鉴定机构按当事人原来的约定认定材料价格，符合前述法律规定。祥旗置业没有提供证据证明案涉鉴定意见存在明显违反客观规律或与当事人提供的证据明显不一致的情形，其关于案涉鉴定意见明显依据不足的再审申请理由，不能成立”。

此外，在工程质量检测中，通常会涉及到取样的问题，此时取样数量的多少、取样部位是否具有代表性均会影响鉴定结论的正确性。实践中当事人在对鉴定取样提出合理怀疑的情况下，还应当提供其他证据证明鉴定意见的错误之处，否则很难被法院支持重新鉴定。如山东高院在(2023)鲁民终1480号案件中认为“关于鉴定方式，工程已经交付业主，业主也已装修居住，在此情况下，实质上不具备进入户内打孔鉴定的条件，鉴于工程楼板是整体浇灌，鉴定机构根据公共区域测量的数据推定整个区域的施工状况，具有事实基础”。

1.积极参与现场勘验

不管作为哪一方当事人，在鉴定中均应积极参与鉴定机构组织的现场勘验，并且除委托的律师外，需派对工程较为了解的项目人员参与，通过参与现场勘验，对鉴定机构、对方当事人提出的异议进行核实确认回复、并在事后及时组织证据支持己方观点。

2.注意征求意见稿“异议期”

鉴定机构在出具正式鉴定意见稿之前，一般都会出具征求意见稿给当事人，在征求意见稿中一般会有“如有异议，需在收到本通知后五日内书面提出，逾期视为无异议”此类表述的条款，并且在实践中也有因当事人未在异议期内提出异议则视为认可鉴定意见的裁判案例（最高院(2021)最高法民申4919号案件），故当事人应当在征求意见稿“异议期”内提出己方观点，并对应的组织证据。

3.积极利用专家辅助人及鉴定人出庭的规定

因工程鉴定较为复杂专业，我国《民事诉讼法》第八十一条及八十二条分别规定了鉴定人出庭、专家辅助人出庭制度，并且在当事人对鉴定意见有异议的情况下，鉴定人员是必须出庭的。因此当事人应用好法律赋予的专家辅助人及鉴定人出庭制度，对于某些专业问题可以进行更清晰地阐述。

4.必要时可单方委托

鉴于目前实践中，人民法院支持重新鉴定的比例较小，故必要时可单方委托第三方出具鉴定意见，用以证明鉴定意见存在严重的错误，作为法院支持重新鉴定的一个依据。

1.《中国建设工程施工合同法律全书词条释义与实务指引》第二版，常设中国建设工程法律论坛第八工作组著，P404页

2.《江苏省高级人民法院关于规范委托鉴定工作的意见》第十六条规定：符合下列情形之一，可以重新鉴定：

（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备法定资格，或者鉴定事项超出其鉴定范围的；

（二）鉴定程序严重违法的；

（三）鉴定材料不全面、检材来源不明导致鉴定意见存疑，且不能通过补充鉴定方式解决的；

（四）鉴定意见内容不明确、不完整，且不能通过补充鉴定方式解决的；

（五）鉴定机构或鉴定人员应回避而未回避的；

（六）鉴定机构或者鉴定人员在鉴定中弄虚作假，与当事人串通，或者有其他违法行为可能影响鉴定意见准确性的；

（七）其他可能影响鉴定意见中立性、公正性或科学性的情形。

3.北京市高级人民法院关于对外委托鉴定评估工作的规定（试行）第四十五条 【重新鉴定评估】有下列情形之一的，人民法院可以委托专业机构或者专业人员进行重新鉴定评估：

（一）原专业机构超出登记的业务范围组织鉴定评估的；

（二）原专业人员不具有从事委托鉴定评估事项执业资格的；

（三）原专业人员应当回避没有回避的；

（四）人民法院认为确有必要重新鉴定评估的；

（五）法律规定的其他情形。