挂靠施工情形下，发包人与挂靠人达成的结算能否约束被挂靠人？
工程挂靠作为建筑市场的一种“模式”，其是在建筑业快速发展，建筑市场需求扩大、经济利益驱动等内生与外部因素的催化下产生。工程挂靠的产生有着深刻的经济社会背景，但又广受诟病。近年来，因工程挂靠引发的纠纷与矛盾不在少数，而这些纠纷也对司法实践领域提出了一定的挑战，挂靠施工因多方主体即挂靠人与被挂靠人、发包人在履行合同或义务的过程中诉求不同等易引发纠纷。挂靠施工模式下，挂靠人是实际的施工主体，即实际履行义务的主体，那发包人能否绕开被挂靠人与其直接达成结算？结算是否有效？这一问题在司法实践中，因“是否明知”这一事实，产生了不同的裁判倾向。本文旨在通过法理及既有司法判例对上述问题进行分析，供大家商榷。住房和城乡建设部关于印发的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条中提出“挂靠”这一概念，并定义为：本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。我国《建筑法》并未直接提及“挂靠”这一概念，但第二十六条解释为：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。因此，挂靠能被总结为：不具备相应资质等级的单位或个人，借用具有相应资质等级单位的资质，并且以该单位名义参与工程业务的行为。一是，合同主体即发包人与被挂靠人之间，以虚假意思表示实施的民事法律行为。同时根据是否“明知”又分为“通谋虚伪意思表示”和“单独虚伪意思（真意保留）”。二是，挂靠人与被挂靠人之间“借用资质”协议。该类型协议的主要内容是借用工程资质、管理费、挂靠人承担施工风险等。该类型协议因违反法律及行政法规的效力性强制性规范、公序良俗等存在无效情形。三是，发包人与挂靠人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。根据《建筑法》《民法典》《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》等法律法规，挂靠通常表现为：①没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程。②有资质的施工单位相互借用资质承揽工程，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的情况。挂靠人与被挂靠人签订联营合同，挂靠人以被挂靠人的名义承包工程，被挂靠人收取固定的联营利润或管理费，不参与建设工程项目的实际管理，不承担技术、质量、安全、经济等责任，不承担联营风险。挂靠人与被挂靠人签订内部承包合同，挂靠人被挂靠人聘为员工或任命为工程项目经理，双方签订内部承包经济责任书等形式的协议。这些协议往往会明确约定被挂靠人收取固定的上缴利润或管理费，工程项目的施工义务包括人员、物资及施工管理的责任，均由挂靠人独立承担。在挂靠施工中，被挂靠人通常以管理费、挂靠费等形式向挂靠人收取费用，但不实施具体管理，不承担技术、质量、经济和安全责任。挂靠人独立核算、自主经营、自负盈亏，与被挂靠人之间无产权关系、无统一财务管理、各自施行独立核算，且无合法的人事调动、任免、聘用及社会保险关系。
二、挂靠人与发包人结算效力这一问题，根据“明知”这一事实状态存在不同裁判倾向
实践中，挂靠施工对于发包人来说主要存在两种事实状态，即发包人对挂靠事实存在“知情”“不知情”两种情况。同时，最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》中对于“发包人明知挂靠人借用资质的责任”中，又分两种情况进行分析：一是订立合同时已明知；二是订立合同后得知。
挂靠人与发包人达成结算效力的判断在司法实践中通常会根据“明知”这一事实的状态进行判断：（1）法理要点：发包人没有将工程直接发包给挂靠人施工的意思表示，即，没有通过与被挂靠人签订虚假的名义合同，而实际将工程交由挂靠人实施的意思表示。在此情形下，发包人不知情，被挂靠人与其签订的《建设工程施工合同》是虚假的意思表示，也就是说行为人与相对人未通谋共同实施民事法律行为。在此基础上，形成了“单独虚伪意思表示”即“真意保留”。那么在相对人不知悉或不应知悉表意人真意的情形下，应当按照表示行为解释意思表示，以保护相对人的信赖利益和交易安全，也不存在挂靠人突破合同相对性的适用空间。在此基础上，发包人对挂靠不知情的，发包人与被挂靠人达成的结算协议有效；而挂靠人提出异议的，主流裁判倾向为不予支持。（2）相关案例：最高人民法院：（2021）最高法民申3897号河南东方建设集团发展有限公司、黄建国等建设工程施工合同纠纷一案法院认为：在挂靠情形下，被挂靠人是与发包人签订合同的相对人，是与发包人结算工程价款的主体。东方公司在与亚星公司签订《建设工程施工合同》前向亚星公司出具确认函，宣告其公司经理黄建国合法代表其单位，对拟签订合同书所有条款内容均无异议；在随后签订的《建设工程施工合同》上加盖了东方公司及其法定代表人的印章，黄建国仅是作为委托代表人签名，没有证据证明亚星公司在签订合同时明知黄建国借用东方公司资质……上述合同、补充协议内容及履行过程，能够证明亚星公司、东方公司及业主单位均只认可东方公司系承包人，与亚星公司发生法律关系的是东方公司，而非黄建国，黄建国与亚星公司没有建立直接的发承包关系....案涉工程已竣工验收合格并移交业主单位使用，东方公司作为被挂靠人已与发包人亚星公司签订工程结算协议书对工程价款进行了结算；黄建国作为挂靠人，要求由其再对工程价款进行结算，没有法律依据。即，一审法院认为在发包人不知情挂靠，在被挂靠人与发包人已达成结算的情况下，挂靠人有异议的要求重新与之结算的，法院不再支持。该案在后续的二审、最高院的再审中，一审的观点均得到支持。（1）法理要点：发包人与被挂靠人签订合同时，知道或者应当知道被挂靠人出借资质，而真实履行合同义务的主体为挂靠人，发包人与被挂靠人签订合同系虚假意思表示。相对人明知挂靠关系时，应当知道与其履行合同的真实交易人是挂靠人，可认定双方之间直接存在合同关系，由挂靠人对发包人直接承担权利义务。在此基础上，发包人与挂靠人达成结算的，主流裁判观点认为有效，可以约束被挂靠人。（2）相关案例：（2020）最高法民申3885号重庆元飞建设（集团）有限公司、重庆正扬实业（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷再审一案最高院认为：在2014年8月29日签订《补充协议》之前，范会广就找到鸿鹄公司法定代表人王国林要求承包工程，且在签订合同时范会广就是以元飞公司的委托代理人身份签字，故在签订合同之前鸿鹄公司就知晓范会广才是案涉项目的实际施工人，范会广与元飞公司为挂靠关系...2018年5月10日，实际施工人范会广与发包人鸿皓公司就案涉建设工程签订《结算协议》。元飞公司对该协议不予认可，要求鸿皓公司与其就案涉工程价款进行结算。...在鸿皓公司知道范会广是案涉工程的实际施工人、鸿皓公司已实际向范会广支付了部分款项，且其根据上述规定有义务向范会广支付工程款的情况下，可以认定鸿皓公司与范会广签订的《结算协议》是工程款支付方与收取方所达成的清算协议，该协议对鸿皓公司、范会广具有法律约束力。总结：最高院认定发包人对挂靠事实在签订合同时明知，被挂靠人缺乏与发包人形成建工关系的意思表示，挂靠人是工程款的实际权利主体，有权与发包人进行有效结算，结算协议合法有效。（3）相关案例：最高人民法院：（2018）最高法民再310号厦门益德兴投资有限公司与广东恒辉建设有限公司等建设工程施工合同纠纷一案最高院再审认为：案涉《建设工程施工合同》系廖飞虎借用恒辉公司资质所签，廖飞虎与恒辉公司之间系挂靠关系，益德兴公司和恒辉公司订立合同时对此均明知...因此，廖飞虎有权收取或处分案涉工程款，其与益德兴公司、乔毅峰签订的以工程款抵扣其个人债务的2013年3月17日《协议书》，应属有效。本案实际施工人廖飞虎与发包人益德兴公司约定以工程款抵扣廖飞虎个人债务的行为，并不违反上述规定，恒辉公司关于该抵扣行为不符合上述规定本意，抵扣无效的主张，亦不能成立。总结：最高院认定发包人在签订合同时对挂靠事实知情，挂靠人有权收取或处分案涉工程款，其与发包人约定以工程款抵扣其个人债务的“结算”，对被挂靠人有效。（1）法理要点：若发包方在签订合同时对挂靠行为不知情，在施工过程中因直接或间接披露了挂靠事实的存在，发包人知晓挂靠后，如不提出异议，表示认可，那么自然属于“明知”，属于发包人与挂靠人已建立事实上的合同关系。发包人不具有“选择权”，不可以选择与挂靠人或被挂靠人达成结算。（2）相关案例：最高人民法院（2019）最高法民申1307号湖南省永安建筑股份有限公司、萍乡市兴盛房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审法院认定的事实：本案表面上是永安公司与兴盛公司签订《兴盛·新城市花园1#、2#楼建设工程施工合同》，实质上是彭义芳借用永安公司资质承揽兴盛公司的工程，永安公司向彭义芳收取一定的管理费，因此永安公司与彭义芳之间不是公司与内部员工的关系，而是彭义芳借用永安公司资质承接工程，彭义芳与永安公司之间为挂靠关系。...根据原审查明的事实，《建设工程施工合同》签订后，案涉工程实际由彭义芳进场进行施工，并由彭义芳向永安公司缴纳保证金，其不仅负责案涉工程的现场管理，而且所有的工程资料均由其掌握，且项目施工过程中，案涉设备租赁费、材料费、工人工资均由彭义芳直接支付。...在实际履行过程中，兴盛公司法定代表人与彭义芳签订建安工程结算表，对案涉工程面积、价款以及应付款项进行了结算。结合前述查明的事实，兴盛公司亦有理由相信彭义芳具有结算的权利，该结算协议认定为合法有效。永安公司主张该结算系彭义芳与兴盛公司恶意串通而签订，并未提交充分证据证明，亦不能证明该结算损害了其合法权益，故原审法院认定彭义芳有权与兴盛公司进行工程款结算正确，永安公司无权要求兴盛公司再进行结算付款。总结：法院认定发包人在合同履行过程中知情挂靠后，发包人与挂靠人达成的结算协议，在不具有恶意串通损害其合法权益情况下，被挂靠人对该结算有异议的，法院不予支持。结合上述案例及裁判倾向，就挂靠施工而言，发包人知情挂靠事实的，发包人与挂靠人签订了《结算协议》，应认定当事人结算的意思表示真实，并予以保护；反之，发包人不知情挂靠的，发包人与被挂靠人达成结算的，挂靠人提出异议一般不予支持。
值得注意的是挂靠行为在建设工程领域属于禁止的行为，结算问题也仅是易产生纠纷的冰山一角，还并存着其他风险，施工企业应谨慎采取挂靠的行为。
