合同编通则司法解释对建工实务的指导意义系列之三 建设工程案件中关于以物抵债的相关法律问题研究
案件中关于以物抵债的相关法律问题研究
作 者|朱晓龙
以物抵债在建设工程领域中通常表现为以房抵工程款，以房抵工程款原本就有，随着房地产企业经济持续低迷，以房抵工程款现象更是普遍存在。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》（以下简称：《民法典合同编通则司法解释》），吸收了之前审判实务中的以物抵债规则，对以物抵债的规定有所完善。本文结合相关法律、法规以及司法实务中的裁判观点，对以物抵债相关法律问题进行探讨。
关于以物抵债协议的认识，实务中经历了从实践合同到诺成合同的转变。在之前的司法实务中，普遍认定以物抵债协议属于实践合同。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（2019年）（简称《九民纪要》）出台后，诺成性合同观点成为主流。《民法典合同编通则司法解释》与《九民纪要》精神内核一致。1、之前实务中多认定以物抵债协议属实践性合同，在物权变动前，协议尚未生效案例1、成都市国土资源局武侯分局与招商（蛇口）成都房地产开发有限责任公司、成都港招实业开发有限责任公司、海南民丰科技实业开发总公司债权人代位权纠纷案，最高人民法院公报案例，（2011）民提字第210号裁判要旨：本院认为，成都港招公司与招商局公司双方协议以土地作价清偿的约定构成了代物清偿法律关系。依据民法基本原理，代物清偿作为清偿债务的方法之一，是以他种给付代替原定给付的清偿，以债权人等有受领权的人现实地受领给付为生效条件，在新债务未履行前，原债务并不消灭，当新债务履行后，原债务同时消灭。2、《九民纪要》虽区分以物抵债协议形成时间，但实质上按诺成性合同处理（1）以物抵债协议形成于债务履行期限届满之后的，属诺成性合同，自双方达成一致意思时生效《九民纪要》第44条规定，当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。由此可见，《九民纪要》第44条采纳的是诺成性合同观点。（2）以物抵债协议形成于债务履行期限届满之前的，虽然未直接规定效力问题，但仍属诺成性合同《九民纪要》第45条规定，当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。该条虽然规定驳回当事人诉讼请求，但针对的是其要求交付抵债物的请求，本质是基于流质契约禁止，不涉及整体合同效力问题。根据九民纪要理解与适用一书，履行期限届满前的以物抵债协议，最高院采用的是让与担保说。据此，虽然无法要求债务人交付抵债物，但可以要求拍卖、变卖抵债物用以清偿债务，此种情形下的以物抵债协议实质上仍属诺成性合同。3、《民法典合同编通则司法解释》不再区分以物抵债协议形成时间，统一按诺成性合同处理《民法典合同编通则司法解释》第二十七条规定，在债务履行期限届满后达成的以物抵债协议，如不存在影响合同效力情形的，则自当事人意思表示一致时生效。第二十八条规定，债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满前达成以物抵债协议的，人民法院应当在审理债权债务关系的基础上认定该协议的效力。当事人约定债务人到期没有清偿债务，债权人可以对抵债财产拍卖、变卖、折价以实现债权的，人民法院应当认定该约定有效。当事人约定债务人到期没有清偿债务，抵债财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响其他部分的效力；债权人请求对抵债财产拍卖、变卖、折价以实现债权的，人民法院应予支持。由此可见，《民法典合同编通则司法解释》不再区分以物抵债协议形成时间，统一按诺成性合同处理。4、《民法典合同编通则司法解释》框架下，签订以房抵工程款协议应注意的问题《民法典合同编通则司法解释》第二十八条基于流质契约禁止原则，虽规定债务履行期限届满前达成以物抵债协议中的抵债财产归债权人所有的约定无效，但并不影响债权人请求对抵债财产拍卖、变卖、折价以实现债权。需特别注意的是第二十七条中涉及的影响合同效力情形。在建设工程案件中，一般是发承包双方存在工程款债权纠纷，发包人以交付房屋的形式冲抵应付承包人的工程款，这个过程中实质包含了两层法律关系，一是发承包双方之间的工程款债权关系，二是发承包双方之间的房屋买卖合同关系。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。承包人应特别注意开发商是否取得预售许可证明，在产生争议诉至法院前仍未取得的，会导致以房抵工程款协议无效。案例2、西宁建安劳务有限公司、青海长浩商贸有限公司买卖合同纠纷，最高人民法院，(2018)最高法民申3318号
裁判主旨：根据本案查明的事实，达成该协议的基础是案涉三方之间存在两种法律关系，即建安劳务公司欠付长浩商贸公司货款关系和翔宇房地产公司欠付建安劳务公司工程款关系，且签订《商铺内部认购协议》的目的就是案涉三方通过商铺买卖方式来消灭该两种欠款，即由长浩商贸公司认购翔宇房地产公司开发的案涉商铺，并以翔宇房地产公司应支付给建安劳务公司的工程款抵顶长浩商贸公司应支付给翔宇房地产公司的购房款，由此，在长浩商贸公司与翔宇房地产公司之间形成商品房买卖合同关系。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”之规定，在本案一、二审审理过程中各方均未提供证据证明案涉商铺所在工程项目已取得商品房预售许可证明，故案涉《商铺内部认购协议》应依法认定为无效合同。
达成以物抵债协议后，如何认定新债和旧债的关系问题，具体到建设工程中，可以理解为发承包双方达成以房抵工程款协议后，发包人支付工程款的义务是否因此消灭？对于该问题的解决，应当先清楚以物抵债协议的性质。（1）《民法典合同编通则司法解释》施行前，关于“以物抵债”协议性质，实务中有债的更新说和新债清偿说两种观点观点1：债的更新说。该观点认为，以房抵债变更了债的性质和内容，新债取代旧债，新债成立后旧债归于消灭。按照该观点，达成以房抵债后，承包人不能再要求发包人支付工程款。案例3、佛山市佛晶金属工具制造有限公司、易门元佳陶瓷有限公司等合同纠纷，最高人民法院，(2022)最高法民申18号裁判主旨：从原审查明的以上事实可知，《以物抵债协议》签订于《还款协议书》之后，且双方经过结算并在《以物抵债协议》中再次确认了元佳公司所欠款项数额，约定以元佳公司的瓷砖冲抵此前的磨具加工费，并约定了指定区域及价格销售、违约责任，以及双方的法律关系以《以物抵债协议》为准。此外，《以物抵债协议》签订后，元佳公司也按该协议履行了部分以物抵债的义务。所以，原审判决据此认定《以物抵债协议》已替代《还款协议书》的基本事实，并不缺乏证据证明，适用法律亦无不当。原审判决亦写明，双方之间是否存在债务关系，佛晶公司可依据《以物抵债协议》的约定另案处理。观点2：新债清偿说。该观点认为，以房抵债中，新债是履行旧债的方法，并非以新债替代旧债，二者处于并存状态。按照该观点，承包人可以要求发包人履行以房抵债协议，也可以要求发包人支付工程款。案例4、瑞丽市宝佳房地产开发经营有限公司、云南天景房地产开发有限公司合同纠纷，最高人民法院，(2021)最高法民申1460号裁判主旨：当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物未交付债权人，债权人请求债务人交付的，经审查不存在恶意损害第三人合法权益等虚假诉讼情形，且无其他无效事由的，依法应予以支持。上述以物抵债协议如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的方式，与旧债务并存，债权人既可以根据新债主张继续履行、违约责任，也可以恢复旧债的履行。（2）《民法典合同编通则司法解释》以新债清偿说为原则，以债的更新说为例外根据《民法典合同编通则司法解释》第二十七条的规定，在没有特别约定的情况下，旧债务和新债务处于并存的状态，如果债务人或者第三人不履行以物抵债协议或履行存在瑕疵时，经债权人催告在合理期间仍不履行，则债权人可以选择履行原债务或者以物抵债协议。可见，《民法典合同编通则司法解释》框架下，以物抵债的法律效果以新债清偿为一般原则，债的更新为例外。《民法典合同编通则司法解释理解与适用》一书在第二十七条的解释中指出：“如果当事人明确约定新债务成立的同时消灭旧债务，亦应对此意思表示予以尊重，此时属于债务更新。债务更新的最大特点在于新债成立和旧债消灭互为因果，以物抵债成立后新债形成，原债即消灭，原债的从权利如担保物权等随之消灭。而在新债清偿语境之下，旧债仍然存在，其上所附担保仍然有效。两者相较，新债清偿更有利于保护债权人利益。因对当事人利益影响重大，认定构成债务更新需要当事人有明确消灭旧债务的合意”。由此可见，在无法律规定或明确约定外，以物抵债协议一般认定为新债清偿。《民法典合同编通则司法解释》施行后，对以物抵债的性质应当再无争议，对于建设工程中达成的以房抵债，能否继续主张工程款债权，取决于双方的约定，对发包人而言，约定工程款债权消灭显然有利，而从承包人角度，做成新债清偿更为有利。（3）若以物抵债协议约定消灭原债权债务，在以物抵债协议无法履行时，债权人如何救济《民法典合同编通则司法解释》第二十七条第二款的规定，若双方约定以物抵债同时原债务消灭，此时债权人只能主张债务人履行以物抵债协议。在债务人不履行或以物抵债协议无法履行时，债权人又如何维护己方权益。根据《民法典》第五百六十三条的规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”。债权人可以合同目的无法实现主张解除以物抵债协议，要求继续履行原债权债务。案例5、青岛合度置业有限公司、青岛中防华夏地下空间投资管理有限公司等房屋买卖合同纠纷，最高人民法院，(2021)最高法民申220号
裁判主旨：根据已经查明的事实，案涉《短期借款合同》签订于2012年4月4日，合同约定的债务到期日为2012年4月28日，而六份《预购商品房协议》签订于2012年7月23日，从时间上看，《预购商品房协议》是在债务人不能履行到期债务时，双方协议以房抵债消灭原债权的合意。《预购商品房协议》只是原借款合同履行方式的变更，并非借款的担保。在相关的房屋没有实际抵顶债务之前，原借款债务并未消灭，因案涉商品房没有办理预售许可证，无法实现真正的抵顶，因此，债权人中防华夏公司有权要求解除该以物抵债目的的《预购商品房协议》，履行原债务即偿还借款。
建设工程案件中，建设工程价款优先受偿权是承包人享有的法定优先权利，对于保护承包人的合法权益具有重要意义。若发承包双方达成以房抵工程款后，能否认定为承包人主张了建设工程价款优先受偿权，相关法律、建设工程类司法解释以及《民法典合同编通则司法解释》对此未作规定。实务中倾向认为，根据《民法典》第八百零七条的规定，承包人实现建设工程价款优先受偿权的途径包含两种：一是非诉途径，与发包人协议将工程折价；二是诉讼或仲裁途径。发承包人签订的以房抵工程款协议，其实质是通过协商折价抵偿实现承包人所享有的建设工程价款优先受偿权，符合法律规定的建设工程价款优先受偿权行使方式。案例6、四川省建筑机械化工程有限公司、成都紫杰投资管理有限公司申请执行人执行异议之诉再审民事判决书，最高人民法院，(2020)最高法民再352号裁判主旨：建机工程公司承建了大邑银都公司开发的“邑都上城”项目土建、水电安装工程。大邑银都公司欠付建机工程公司该工程项目的工程款6830778元。双方于2013年7月11日签订《协议书》，约定以案涉位于“邑都上城”项目的13套房屋在内的共15套房屋作价7330778元抵偿大邑银都公司欠付建机工程公司的工程款，后建机工程公司与大邑银都公司就案涉房屋签订《商品房买卖合同》，建机工程公司以冲抵工程款的方式购买案涉房屋，其实质是通过协商折价抵偿实现建机工程公司就案涉项目房屋所享有的建设工程价款优先受偿权，建机工程公司与大邑银都公司以案涉房屋折价抵偿欠付工程款，符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的工程价款优先受偿权实现方式。案例7、海某建设公司诉丰某房地产开发公司建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院案例库参考案例，(2022)晋民再123号
裁判主旨：建设工程质量合格的，承包人可自发包人应付工程价款之日起在法定期限内行使工程价款优先受偿权，行使的方式包含协议折价或申请人民法院拍卖等。承包方与发包方在结算协议中约定以部分房屋折价支付工程价款的，该约定构成工程价款优先受偿权的行使。
《民法典合同编通则司法解释》对以物抵债的效力、债务人不履行以物抵债的救济途径规定的相对明确，对于承包人而言，在签署以房抵工程款协议时，应注意以下问题：及时与发包人办理结算并签订结算协议，确保工程款支付期限已届满；注意审查用以抵偿工程款的商品房是否已取得预售许可证，避免协议无效；避免在以房抵债协议中约定消灭原有债权债务关系，给己方保留追索债权的主动性；以物抵债应当在建设工程价款优先受偿权的行使期限内达成，以免因超期而丧失优先权。达成以房抵工程款协议后，承包人应及时与发包人办理产权转移登记手续；具备交付条件时，应及时办理交付手续。对发包人而言，在房地产市场低迷的情况下，通过以物抵债能够缓解资金紧张的局面，从己方利益考量，尽可能约定原工程款债权消灭，同样需关注以物抵债协议的效力，防止以物抵债的目的无法实现。
