承包人如何突破可得利益索赔中的实务困境
《中华人民共和国民法典》第五百八十四条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”。因此，在因发包人原因导致建设工程施工合同解除，承包人未施工完毕于中途退场的场合，或者发包人将承包人原施工范围摘项交由其他人施工的场合，承包人有权就未施工或摘项部分提出可得利益索赔。理论上虽如此，实务中却存在诸多困境，承包人可得利益索赔不被支持屡见不鲜。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》（以下简称“合同编通则解释”）就可得利益损失问题又做出了诸多规定，为承包人突破可得利益索赔的实务困境指明了方向。可得利益属于违约造成的损失，违约则限于合同有效的场合，可得利益认定的前提是合同有效。
最高人民法院2009年发布的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第10条指出了人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当考虑的四大规则，即可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则。在民法典中，可预见规则见于第五百八十四条ⅰ，减损规则见于民法典第五百九十一条ⅱ，过失相抵规则见于民法典第五百九十二条ⅲ。损益相抵规则在民法典中没有明确规定，其法理依据在于，赔偿责任制度的目的，在于补偿受害人因违约而遭受的损失，并非使受害人因此而获得不当利益，受害人不得因损害赔偿较损害事故发生前更为优越ⅳ。合同编通则解释第六十三条重申了以上四个规则，其第一款要求“人民法院应当根据当事人订立合同的目的，综合考虑合同主体、合同内容、交易类型、交易习惯、磋商过程等因素，按照与违约方处于相同或者类似情况的民事主体在订立合同时预见到或者应当预见到的损失予以确定”可得利益损失，第三款要求在确定违约损失赔偿额时，违约方可“主张扣除非违约方未采取适当措施导致的扩大损失、非违约方也有过错造成的相应损失、非违约方因违约获得的额外利益或者减少的必要支出”。四大规则中，减损规则、损益相抵规则、过失相抵规则在适用中基本不存在理解分歧与适用难点，唯有可预见性规则存在极大争议。
可预见性规则的构成主要表现在预见的主体、时间、内容及判断标准四个方面ⅴ。其中，预见的主体限于违约方、预见的时间限于签约时，这在民法典第五百八十四条已有明确规定，预见的判断标准从法条“预见到或应当预见到”的表述中得出基于抽象的“理性人”标准也无争议。存在争议的是预见的内容，一种观点是需预见到损害的类型，另一种观点是除类型外，还需预见到损害的程度ⅵ。从既有判例来看，最高人民法院关于预见内容的观点存在分歧。（2019）最高法民终164号、（2019）最高法民申4340号案件认定违约即应赔偿对方预期可得利益，所持观点实质为仅需预见到损害的类型即可，至于具体金额通过鉴定等方式解决。（2019）最高法民终235号、（2019）最高法民申3542号案件认定预期可得利益具有不确定性，不支持预期可得利益索赔，所持观点实质为需同时预见到损害的类型和程度。其中，（2019）最高法民申3542号案件裁判文书阐述的观点比较典型，代表了不支持预期利益损失的观点的核心内容，摘录如下：“预期可得利益不仅应是主观上可能的，客观上还应是确定的，即因违约行为的发生使此利益丧失，若无违约行为，这种利益按通常情形是必得的。而建设工程的预期可得利益具有很强的不确定性，即使案涉合同顺利履行完毕，也可能受施工管理及原材料价格上涨等诸方面因素影响，未必产生预期利益。承包人主张案涉合同实际履行的预期利益，并无不当；但本案诉请内容已经超过了发包人订立合同时应预见的违约损失范围。”民法典第五百八十四条并未明确是否要求预见到损害的程度，学者倾向于将预见内容确立为，只要求预见损害的类型而无需预见损害的程度ⅶ。合同编通则解释对此亦未有规定。最高人民法院民二庭、研究室在其编著的《民法典合同编通则司法解释理解与适用》一书中指出，对于预见的内容，理论上和实践中的认识不同，目前的争议主要在于预见的内容仅限于损失的类型，还是也包括损失的程度（数额）ⅷ。在我国的审判实践中，各级法院明确反对和支持损失数额需预见的观点均有，考虑到这一问题分歧较大，本条暂不明确预见的具体内容，各级法院在司法审判工作中可进一步探索、研究 ⅸ。从实务来看，不支持可得利益损失的案例更多一些，说明多数法院在预见内容上更多采纳了较为严苛的类型加程度的观点，这于承包人非常不利。可得利益相对具有不确定性和抽象性，在建设工程施工领域，承包人需要在持续性投入大量人力、机械、设备后才能获得利润，具体金额也只能在持续性投入结束后才可获知，这与即时结清型的、签约时即可知晓交易利润的买卖合同不同，确实很难给出一个各方认可、精确的建设工程预期可得利益的计算公式。目前对建设工程施工合同承包人可得利益的主要计算方法有以下六种类型。发承包双方就利润率或利润计算办法有约定的，按照约定进行可得利益的定量认定。具体包括两种类型，一种是在合同条款中明确约定了利润率或利润计算办法，实务案例有（2015）鲁民一终字第189号案件；另一种是合同组成文件中载明了利润率或利润的计算办法，实务案例有（2017）赣民终325号和（2017）辽民终826号案件，前案中承包人在投标文件中载明了利润率，后案中承包人在合同附件之报价清单中载明了利润率。定额包含有利润，甚至规定有各类工程的利润率，故可以按照定额计算出工程的利润，再结合发承包双方约定的费率等其他细节，最终确定可得利益。实务中的可得利益鉴定基本上都是采取这种方式。（2014）闽民终字第1434号中，法院即是按照福建定额中的利润率来确定预期可得利益。建筑行业主管部门会定期发布建筑行业平均产值利润率，国家税务总局定期也有对各行业平均利润率的内部测算，这对于确定承包人的可得利益有相当的参考价值。（2017）鄂01民终7256号案件即是参照国家税务总局对各行业平均利润率的内部测算来确定承包人的可得利益，（2020）苏05民终7200号和（2022）陕07民终863号案件则是参照当地建筑行业利润率确定可得利益。实务中还有一种处理方式，就是承包人提供最近几年经过审计的财务会计报表、资产负债表和损益表，计算出近几年来企业的平均利润率，以此来确定承包人可得利益ⅹ。笔者未检索到相应的公开裁判文书。客观上讲，承包人通过提供数年的财务审计报告，来确定企业自身的利润率，这比定额利润率和行业利润率更能反映企业的真实情况，也更应该为法院所接受。收入与成本如果均可以确定，则利润即可顺利得出。（2010）皖民四终字第00080号案件中，发包人在招标时设定了最低报价，法院认定中标价超出最低价的部分即为发包人默认的利润，以此确定承包人可得利益。这种处理方式实质上是把限定的最低报价设定为成本。此方法为合同编通则解释第六十二条引入的侵权、知识产权领域的成熟做法。发包人违法解除合同后，其交由新单位施工的合同价格如果低于原承包人对应施工部分的价格，则价格差即发包人获利部分即可认定为原承包人的可得利益。根据合同编通则解释第六十条第一款，可得利益是非违约方能够获得的利润，适用利润计算方法。《民法典合同编通则司法解释理解与适用》书中指出，在计算生产经营利润时，可以考虑以客观的、能够证明的守约方可以获得的上一年度或近几年平均利润率，或者同类、同区域、同行业的经营者所能获得的净利润为标准进行计算xi。由此来看，以上前五种方法在原则上均符合利润计算要求，而企业利润率法和行业利润率法则更受支持。合同编通则解释第六十条第二款、第三款另规定了替代交易法和市场价格法，第六十一条规定了持续性定期合同中可得利益损失计算规则，第六十二条规定了违约方获利法，但除了违约方获利法外，其他方法在建设工程施工合同纠纷领域基本上没有适用的空间。尽管合同编通则解释有初步规定，但基于建设工程施工合同纠纷领域的特殊性，承包人预期可得利益的计算原则上不会突破以上六种计算方法。根据现有判例，这些方法在实务中呈现如下特点：行业利润率法争议最大。否定行业利润率法的判例远超支持判例，持否定意见的观点为企业管理水平、履约环境以及项目特点均有不同，行业利润率并不能准确反映特定主体在特定项目中的利润率。最高人民法院民二庭、研究室在其编著的《民法典合同编通则司法解释理解与适用》一书中明确支持行业利润率法，有可能会对今后的审判实务产生影响。定额利润（率）法最具有隐蔽性。从逻辑上讲，定额利润率与行业利润率相似，有异曲同工之处，前者甚至可以理解为定额中显示的行业利润率。因此，对行业利润率法的否定意见完全可以套用在定额利润率法上，根据否定行业利润率法的判例远超支持判例的情况，否定定额利润率法的判例占比也应该比较高才对，但实务中否定定额利润率法的判例非常少见，究其原因，是因为定额利润（率）法往往是在鉴定中使用的，这使得定额利润（率）法有了鉴定报告的掩护。合理成本法非常罕见。这种处理模式下，成本仅是推定，只能适用于特定的背景，也是法官在无其他合适办法下退而求其次的选择。约定利润（率）法最没有争议。这本就是符合违约损失赔偿处理规则的方式。企业利润率法目前未见实务判例。这可能有施工企业不愿公开自己经营状况的考量，但在企业每年度均有完善财务审计报告的情况下，证明难度并不算高，而且也最能为法院接受。发包人获利法属于合同编通则解释提出的最新计算办法，根据解释第六十二条的规定，该方法在适用顺序上具有后位性，在其他方法均无法确定承包人可得利益的情况下才可适用，因其属于最新规定，暂无先例可供研究。基于可预见性规则以及预期利益定量的双重争议，而合同编通则解释又未给出明确规定，故在合同中约定利润率或利润计算办法，是目前解决预期可得利益索赔的真正有效路径。如果直接在合同条款中约定存在困难，则应在作为合同附件的预算书或报价单中体现出利润率或利润。
如果无法在合同中约定利润率或利润计算办法，则应做到有完善且连续，能够真实反映企业利润率的年度财务审计报告，通过这种方式固定本企业的利润率。在合同没有约定利润率或利润计算办法，也无法证明本企业的利润率，但又索赔预期可得利益时，从既往经验上看，按照行业利润率索赔成功的概率低于按照定额利润（率）索赔的概率，但从长远来看，最高人民法院民二庭、研究室在其编著的《民法典合同编通则司法解释理解与适用》一书中已明确支持行业利润率法，今后实务中可能会有变化。
ⅰ 民法典584条，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。
ⅱ 民法典591条第1款，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。
ⅲ 民法典592条，当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任。当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额。
ⅳ 韩世远：《合同法总论（第四版）》，法律出版社2018年6月第4版，第814页。
ⅴ 韩世远：《合同法总论（第四版）》，法律出版社2018年6月第4版，第796页。
ⅵ 韩世远：《合同法总论（第四版）》，法律出版社2018年6月第4版，第796页。
ⅶ 韩世远：《合同法总论（第四版）》，法律出版社2018年6月第4版，第796页。
ⅷ 最高人民法院民二庭、研究室：《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》，人民法院出版社2023年12月第1版，第710页。
ⅸ 最高人民法院民二庭、研究室：《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》，人民法院出版社2023年12月第1版，711页。
ⅹ 王建东、杨国锋：《预期利益赔偿：建设工程承包人合理利润索赔研究》，载《浙江学刊》2015年第3期。
xi 最高人民法院民二庭、研究室：《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》，人民法院出版社2023年12月第1版，第669页。
