合同编通则司法解释对建工实务的指导意义系列之 实际施工人代位权的基本法律问题（一）
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》（以下称“《合同编通则司法解释》”）对建工领域纠纷实务处理做出了一些新的规定，本公号将发布系列文章，就合同编通则司法解释对建工实务的指导意义进行剖析。自《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）开始，最高人民法院允许实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程款。实务中对此争议非常大。自《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）开始，最高人民法院在保留实际施工人突破合同相对性条款的同时，又首次明确赋予实际施工人向发包人提起代位权诉讼的权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）（以下称“《新建工司法解释一》”）承袭上述做法。《合同编通则司法解释》对代位权行使相关问题做了进一步的明确规定。本文结合实务，对代位权行使相关问题做整体梳理。《新建工司法解释一》第四十四条规定：“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持”。从该条的文义看，该条只规定了转包、违法分包情形下实际施工人可以提起代位权诉讼，并未规定借用资质（挂靠）及多层转包和违法分包关系中的实际施工人是否可以提起代位权诉讼。（一）借用资质（挂靠）的实际施工人能否向发包人提起代位权诉讼《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》（以下简称“《理解与适用》”）一书对第四十四条的解释中并未对该问题作出说明，但该书对第四十三条“关于借用资质的实际施工人可否依据本条款向发包人提起诉讼问题”的解释为，从文义看，本条只规定了转包、违法分包情形下实际施工人可以向发包人提起诉讼，并未规定借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同（挂靠）的实际施工人。最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要就“借用资质的实际施工人是否有权请求发包人对其施工工程折价补偿”的意见为：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。在借用资质的实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系且建设工程经验收合格的情况下，借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。因此，在发包人知道或者应当知道借用资质（挂靠）情形下，实际施工人可直接请求发包人支付工程款，无需提起代位权诉讼。但在发包人不知道借用资质（挂靠）的情形下，实际施工人能否对发包人提起代位权诉讼？从文义来看，此时实际施工人似乎是不能对发包人提起代位权诉讼的。但笔者认为，《新建工司法解释一》第四十三条属于对合同法基本体系的突破，在解释上从严把握，排除借用资质（挂靠）情形下的适用，没有问题。但第四十四条并未突破合同法的基本体系，而且，被借用资质方（被挂靠方）并未与借用资质方（挂靠方）形成建设工程施工合同关系，在发包人未支付工程款的情况下，被借用资质方（被挂靠方）对借用资质方（挂靠方）并无付款义务，实务中对此已达成一致。因此，如果不允许除借用资质（挂靠）情形下实际施工人提起代位权诉讼，在被借用资质方（被挂靠方）怠于向发包人主张工程款时，借用资质方（挂靠方）将陷于无法维权的困境。故，笔者认为，《新建工司法解释一》第四十四条适用范围应当包括借用资质（挂靠）情形。有部分地方高院出台的司法文件已认定，借用资质（挂靠）情形下的实际施工人有权提起代位权诉讼。比如《湖南省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第二十三条规定：“发包人对借用资质不知情的，出借资质方怠于向发包人主张权利，实际施工人可参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同的司法解释（一）》第四十四条规定行使代位权。”《山东省高级人民法院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第5条规定，在出借资质人怠于履行权利时，借用资质的施工人有权提起代位权诉讼。（二）多层转包和违法分包关系中的实际施工人能否向发包人提起代位权诉讼最高院民一庭和各地高院关于建设工程施工合同纠纷审理的相关意见中均明确《新建工司法解释一》第四十三条中的实际施工人不包括多层转包和违法分包关系中的实际施工人。代位权系基于债务人对相对人已有权利而发生，根据前述规定，在多层转包和违法分包关系中，实际施工人的债务人（转包人或违法分包人）仅可向其前手主张权利，在债务人的前手不属于发包人的情况下，债务人没有直接向发包人主张工程款的权利。在此情况下，实际施工人也仅能代位向其债务人的前手主张权利，不能代位向发包人主张权利，否则，将会赋予实际施工人多重代位或者再代位的权利，超越债权人保护的合理界限，也与《民法典》第五百三十五条以及《新建设工程司法解释一》第四十三条的规定相悖。
二、转包人、违法分包人或者被借用资质方（被挂靠方）的诉讼地位
在实际施工人提起的代位权诉讼中，实际施工人为原告，发包人为被告，转包人、违法分包人或者被借用资质方（被挂靠方）是否需要参与诉讼？1. 转包人、违法分包人或者被借用资质方（被挂靠方）应作为第三人参加诉讼《合同编通则司法解释》实施前，原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（已废止，以下简称“《合同法司法解释一》”）第十六条规定：“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。”并未强制要求追加转包人或者违法分包人作为第三人参加诉讼，如不追加转包人或违法分包人为第三人，在实际施工人无法提供确切证据的情况下，可能无法确认转包人或违法分包人与发包人之间的欠款情况，导致实际施工人无法通过代位权制度实现其债权，实务中也有部分法院考虑到上述情况，参照《新建工司法解释一》第四十三条（原《建工司法解释二》第二十四条）“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人”，将转包人或者违法分包人追加为第三人。此次，《合同编通则司法解释》第三十七条明确规定：“债权人以债务人的相对人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院应当追加债务人为第三人。”将转包人、违法分包人或者被借用资质方（被挂靠方）列为第三人，有利于代位权制度目的的实现。笔者在检索案例的过程中，发现有部分代位权诉讼中将转包人或者违法分包人与发包人一起列为共同被告，那么在代位权诉讼中能否将转包人或者违法分包人列为共同被告。对此，《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》认为，代位权诉讼与实际施工人和转包人或者违法分包人之间的纠纷并不是同一法律性质，且实际施工人和转包人或者违法分包人之间可能会有协议管辖的约定，如将转包人或者违法分包人列为共同被告可能导致当事人利用代位权诉讼规避管辖，在代位权诉讼中不能直接将转包人或者违法分包人列为被告，只能列为第三人。虽然不能直接将转包人或者违法分包人列为共同被告，但根据《合同编通则司法解释》第三十八条规定：“债权人向人民法院起诉债务人后，又向同一人民法院对债务人的相对人提起代位权诉讼，属于该人民法院管辖的，可以合并审理。”以及下文对实际施工人代位权诉讼管辖的分析，由于适用专属管辖，实际施工人与转包人或者违法分包人之间的诉讼，以及代位权诉讼可能均由建设工程所在地法院管辖，实际施工人可以通过两案合并审理的方式，变相达到将转包人或者违法分包人列为共同被告的目的。《民事诉讼法》及其司法解释未对代位权诉讼的管辖做出规定，而原《合同法司法解释一》第十四条仅规定代位权诉讼由被告住所地人民法院管辖。但实际施工人提起的代位权诉讼一般涉及建设工程价款债权，涉及建设工程施工合同纠纷，《民事诉讼法司法解释》第二十八条第二款又规定，建设工程施工合同纠纷适用专属管辖，按照不动产纠纷确定管辖，由建设工程所在地人民法院管辖。上述规定导致各地法院在确定实际施工人代位权诉讼的管辖权时出现不一致，有的认为应由被告住所地法院管辖，有的认为应由建设工程所在地法院管辖，部分案件因此问题又层报最高院确定管辖。此外，代位权诉讼是否应受转包人、违法分包人与发包人之间协议管辖条款的约束，各地法院也认识不一。管辖的规定不明确，不仅增加了实际施工人的诉讼成本，也增加了各方的讼累，浪费司法资源。本次，《合同编通则司法解释》对代位权诉讼管辖问题作出了明确规定。《合同编通则司法解释》第三十五条第一款规定，代位权诉讼由被告住所地人民法院管辖，但是依法应当适用专属管辖规定的除外。实际施工人提起的代位权诉讼涉及建设工程价款债权的，应由建设工程所在地人民法院专属管辖。由于建设工程发包人、转包人、违法分包人之间关系的复杂性，如代位权诉讼涉及的债权不属于建设工程价款债权的，则应由被告住所地人民法院管辖。《合同编通则司法解释》第三十五条第二款规定，债务人或者相对人以双方之间的债权债务关系订有管辖协议为由提出异议的，人民法院不予支持。实际施工人并不是转包人、违法分包人与发包人之间协议的当事人，其不应受协议管辖的约束。《合同编通则司法解释》第三十六条第一款规定，债权人提起代位权诉讼后，债务人或者相对人以双方之间的债权债务关系订有仲裁协议为由对法院主管提出异议的，人民法院不予支持。根据《民法典》第535条、537条的规定，代位权只能通过人民法院起诉的方式行使，不能通过仲裁的方式行使，且仲裁条款也属于协议管辖，因此，代位权诉讼不受仲裁条款约束。但为维护仲裁协议的效力，《合同编通则司法解释》第三十六条又规定，如发包人、转包人或违法分包人想申请仲裁的，其应在代位权诉讼首次开庭前申请仲裁，此时，法院会依法中止代位权诉讼，等待发包人与转包人或违法分包人之间的仲裁结果。《合同编通则司法解释》对代位权诉讼相关程序性问题做了明确规定，为《新建工司法解释一》的实际施工人代位权诉讼制度的实施提供了更好的程序保障，但也有利于更好的保护实际施工人的合法权益。
