委托代建模式下，工程价款支付主体的确定规则
委托代建模式，是目前企业为了转变经营模式，实现“轻资产运营”而适用的一种房地产开发方式。通常情况下，委托代建是指建设单位与代建单位签订委托代建合同，约定建设单位委托代建单位负责整个建设工程的管理，主导包括勘察、设计、报建、采购、施工、成本控制等各个环节，建设单位向代建单位支付代建费用的项目建设模式。在代建单位与建设单位确定委托代建关系后，代建单位往往以自己的名义，对外与施工单位签订建设工程施工合同。
在普通的委托代建模式中，通常会涉及到三方主体，即委托方（建设方）、受托方（代建方）、施工方。但是在某些情况下，一些项目的建设方并非项目的最终使用方，故此时，委托代建模式中就会涉及到四方主体：委托方（建设方）、受托方（代建方）、施工方、以及最终使用方。如图：
目前委托代建合同尚属无名合同，且委托代建牵涉建设单位、代建单位，施工单位，设计单位、实际施工人等多方主体，使得委托代建合同纠纷定性和法律适用上存在诸多不确定性。最高人民法院在《民事案件案由规定》中，将“委托代建合同纠纷”划分为“房地产开发经营合同纠纷”案由之下，作为隶属于房地产开发经营合同纠纷下的子案由存在。关于“房地产开发经营合同”的定义，根据《城市房地产开发经营管理条例》第二条规定：“本条例所称房地产开发经营，是指房地产开发企业在城市规划区内国有土地上进行基础设施建设、房屋建设，并转让房地产开发项目或者销售、出租商品房的行为。”但是在《最高人民法院民事案件案由适用要点与请求权规范指引》中认为《民事案由》中规定的“房地产开发经营”应当是狭义的，仅指建设前期的经营活动，特别是房地产经营者之间进行项目转让、合作开发、委托代建的活动。房地产经营者之间因项目的转让、合作开发、委托代建等形成的合同，就是《案由规定》中所称的房地产开发经营合同。故“委托代建合同纠纷”作为“房地产开发经营合同纠纷”项下的子案由是指建房人获得国有土地使用权后委托房地产建设企业代建房屋，并向受托房地产建设企业支付酬金的协议产生的纠纷。建房人应当享有土地使用权并承担立项等建设成本，代建人应当具有相应资质。代建人的主要义务是利用自己的资质代建房人依法进行相关建设活动，建房人的主要义务是支付酬金。因《民法典》中并未直接对委托代建合同的相关处理进行明确规定，现阶段仍属于无名合同，且委托代建合同在实际的操作中明显具有委托合同的法律特征，故在司法实践中也有判例认为委托代建合同为委托合同关系，适用委托合同的相关法律规定来处理案件。在（2020）最高法民终848号民事判决书中的本院认为载明：“神华公司与龙润公司签订委托代建协议，神华公司系委托方，龙润公司系代建方，龙润公司作为代建方，将委托人信息披露给五冶公司，按照《中华人民共和国合同法》第四百零三条的规定，五冶公司可以选择代建方或者委托方作为相对人主张其权利”。《合同法》403条是对委托代理合同关系中的间接代理内容的规定，故这也表明了判决认为案涉委托代建合同属于委托合同的观点。
委托代建模式作为一种复合性质的房地产开发行为，建设单位、代建单位、承包人以及实际使用人之间的法律关系和利益分配的处理是司法实践中的疑难问题，尤其涉及工程价款的支付主体问题，目前司法实践中主要存在以下几种观点：
（1）委托代建合同为委托合同，承包人可任一选择建设单位或者代建单位主张工程款案例1：（2021）陕民终949号 陕西航天建设集团有限公司、韩城市城市投资（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷裁判观点：韩城花椒产业园区建设项目的建设单位为韩城城投，花椒产业公司作为受托人负责全部建设管理工作，双方系委托关系。花椒产业公司接受委托后在韩城城投的授权范围内以自己的名义与航天公司订立了涉案项目的建设工程施工合同。在施工过程中，工程款由韩城城投转入花椒产业公司后全额支付给原告航天公司，花椒产业公司并非以自有财产支付工程款。同时韩城城投也委托第三方对涉案工程进行了竣工决算，在由于韩城城投的原因无法向航天公司支付工程款后，花椒产业公司向航天公司提供了其请求韩城城投支付工程款的韩椒投字[2019]3号《韩城市花椒产业园区投资建设有限公司关于请求解决国家级韩城花椒产业园区工程款的请示》。《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款规定：“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。”故原告航天公司有权选择向被告韩城城投或者第三人花椒产业公司主张权利，原告航天公司选择向被告韩城城投主张权利符合法律规定，被告韩城城投应对欠付工程款及违约金承担清偿责任。（2）由代建单位单独向承包人承担支付工程款的责任：根据合同（《建设工程施工合同》）的相对性原理，委托人无需承担责任。最高院法官冯小光在《回顾与展望——写在<最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>颁布实施三周年之际》一文中指出：“委托代建合同与施工合同是两个独立的法律关系，原则上在审理建设工程施工合同纠纷案件中，不宜追加委托人为本案当事人，不宜判令委托人对发包人偿还工程欠款承担连带责任。委托人也无权以承包人为被告向人民法院提起诉讼，主张承包人对工程质量缺陷承担责任。委托人与代建人就委托代建合同发生的纠纷，也不宜追加承包人为本案当事人。”且在司法实践中也多存在上述案例。案例1：（2022）陕民终253号 西安高级中学、西安建工第二建设集团有限公司等建设工程合同纠纷裁判观点：目前对工程委托代建的法律性质目前法律无明确规定。从代建制度的设立理念来看，委托代建并非一般性的委托合同。委托代建合同与本案建设工程施工合同是两个独立的法律关系，故本案施工单位西安建总只能向与其有合同关系的代某某二建集团主张权利，无权要求建设方西高中学承担责任。虽然西安建总提交的《工作联系单》《工程签证单》《形象进度节点清单》《增加工程量确认单》等部分证据上加盖有西高中学的印章，但西高中学不是案涉建设工程施工合同的主体，上述证据不足以成为西安建总要求西高中学承担付款责任的理由。案例2：（2021）新民终232号 国基建设集团有限公司与新疆特变电工房地产开发有限责任公司、新特能源股份有限公司建设工程施工合同纠纷裁判观点：本案系建设工程施工合同法律关系，案涉建设工程施工合同的签订主体为特变电公司与国基公司，并无新能公司，新能公司与国基公司之间并无直接合同关系；本案中也无充分有效的证据能够证实新能公司委托特变电公司代建案涉工程项目，且即使新能公司与特变电公司之间存在委托代建法律关系，与国基公司也无关联性，新能公司与特变电公司之间并无对案涉债务承担共同责任的意思表示；国基公司也未能提交充分有效的证据证实新能公司负有向其支付工程款的义务，故其要求新能公司与特变电公司对本案债务承担共同责任没有事实及法律依据。案例3：（2020）川民再528号 水富市住房和城乡建设局、四川省第一建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷裁判观点：本案涉及两个法律关系，其一为水富住建局与水富金江公司基于《水富县团结路尾端棚户区改造合作框架协议》所形成的委托代建合同关系，其二为水富金江公司与省一建司基于《建设工程施工合同》所形成的建设工程合同法律关系。根据案涉《水富县团结路尾端棚户区改造合作框架协议》的约定内容，水富县住建局系将案涉2013年团结路尾端棚户区改造项目的开发建设全权委托代建单位水富金江公司完成，水富锦江公司须独立完成包括工程招投标、施工图审查、施工许可、质量监督、工程监理、竣工验收备案等法定的开发建设程序。因水富县住建局除将水富金江公司修建的房屋在支付建筑成本对价后用于棚户区改造安置外，并无其他利益，亦不与水富金江公司共担风险，共享利益，故该政府因公共利益非为商业经营而完成老旧城区改造所订立的委托代建合同可认定为无名合同，该特殊情形不适用《中华人民共和国合同法》第四百零二条关于“隐名代理”的规定，在此基础上所各自签订的合同均依据合同相对性原则处理。省一建司不得违反合同相对性，以建设工程施工合同为依据，向水富县住建局直接主张支付工程款。（3）建设单位与代建单位对工程款承担连带付款责任：《深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见》（2010）第四条中明确规定，工程代建合同的委托人与受托人共同对建设工程合同的履行承担连带责任，但建设工程合同明确约定仅由受托人、委托人或发包人承担合同约定义务的除外。但是在司法实践中，较多存在的是如果建设单位对案涉工程的建设施工等内容存在一定的介入行为，如签订《补充协议》、参加招投标、对工程进展进行监督检查等行为时，也就是建设单位已经以实际行为加入到建设工程施工合同的履行过程中时，法院通常情况下会要求建设单位与代建单位共同承担支付工程款的责任。案例1：（2020）最高法民申5614号 国家能源集团新疆吉林台水电开发有限公司、通州建总集团有限公司建设工程施工合同纠纷裁判观点：能源集团作为建设单位通过对工程的整体规划、对工程质量的监督和管理、对工程造价审计单位的选择及审核报告的确认、对工程款的支付等履行行为，已实际加入案涉建设工程施工合同法律关系，并判决能源集团共同支付工程款并无不当，能源集团主张其并非建设工程施工合同相对人，不应承担工程款的理由不能成立。案例2：（2022）豫11民再13号 河南汇安建设工程有限公司、何广华等建设工程施工合同纠纷裁判观点：本案工程虽然是代建中心通过招投标程序与汇安公司签订的《建设工程施工合同》，但在合同履行过程中，代建中心、市场发展中心与汇安公司三方签订了补充协议，将案涉工程的付款责任主体变更为市场发展中心。三方协议的签订，代建公司已向汇安公司披露了其是受市场发展中心的委托与汇安公司签订的《建设工程施工合同》，并且从三方协议签订后的付款情况看，实际是市场发展中心在向汇安公司履行付款责任，因此，一审认定市场发展中心应承担连带支付责任有事实和法律依据。最高人民法院第六巡回法庭在《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》一书中，对“委托代建关系的付款责任主体如何确定”这一问题进行了回答。六巡的观点主要体现在以下几个方面：
1、 通常情况下，委托代建工程款的支付应当根据《建设工程合同》中的约定进行。采取委托代建模式进行工程开发建设的，工程价款的给付义务人应当根据建设工程合同的约定确定。委托人（建设单位）、代建人、使用人在代建合同中关于工程价款给付义务人的约定，除非承包人认可，该约定对承包人没有约束力。2、如建设单位、代建人、使用人共同作为发包人签订《建设工程合同》，三方应共同承担付款责任。如果代建法律关系中对工程价款的给付义务人没有约定委托人（建设单位）、代建人、使用人三方共同作为发包人与承包人签订建设工程合同的情况下，委托人（建设单位）、代建人、使用人三方应向承包人共同承担支付工程价款的义务；委托人（建设单位）或者使用人向代建人支付了部分或全部工程价款，但代建人未向承包人支付相应的工程价款的，委托人（建设单位）或者使用人并不能因此免除付款责任。3、虽建设单位未签订《建设工程合同》，但建设单位在施工过程中存在介入行为时，也应共同承担付款责任。委托人（建设单位）或者使用人没有作为发包方与承包人签订建设工程合同的，如果建设工程合同履行过程中存在委托人（建设单位）或者使用人直接向承包人支付工程价款、设计变更施工方案或者增减工程量并直接对承包人进行指示、参与施工现场管理等情形，足以认定委托人（建设单位）或者使用人已经加入建设工程合同的履行中，承包人起诉要求委托人（建设单位）或者使用人与代建方共同承担支付工程款义务的，人民法院应予支持。4、承包人在签订《建设工程合同》是已知代建关系存在的，则其有权要求建设单位承担付款责任。代建人以自己的名义在委托人的授权范围内与承包人订立的施工合同，承包人在订立合同时知道代建人与委托人之间的代建关系的，根据《民法典》第925条（受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人；但是，有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外）的规定，该施工合同直接约束委托人和承包人；但是，有确切证据证明该合同只约束代建人和承包人的除外。根据委托代建合同约定，代建人享有对委托人（建设单位）或者使用人代建费用债权，承包人如果认为代建人怠于行使该债权影响其到期工程价款债权，依照《民法典》第535条规定提起代位权诉讼的，人民法院应予受理并在查明相关案件事实后作出相应的裁判。
委托代建制是由于现代工程规模的扩大化、技术的专业化和建设工程主体管理经验、技术不足的矛盾不可调和而产生的。在实务操作和司法实践中，存在合同定性不清晰、制度规则不健全、实务操作不统一的突出问题，一旦发生纠纷因其涉及的合同主体多，争议焦点多，也会导致诉讼周期长、案件影响大等后果。且从最高人民法院第六巡回法庭的最新观点来看，目前最高人民法院更偏向于保护承包人利益，给予了承包人多种救济的途径。作为建设单位，也应加强对代建项目所涉及的合同的审查，在合同中对各方的权利以及义务进行明确的约定与清晰的划分。
