未经生效法律文书确认的建设工程价款优先受偿权在执行中的行权路径分析
建设工程价款优先受偿权是法定优先权，对于保障承包人工程款债权的实现具有重要意义。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条规定：“承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权”，在建工类案件诉讼中，承包人通常会一并请求法院或仲裁机构确认其享有建设工程价款优先受偿权，并在案件执行程序中通过处置涉案工程的方式实现其建设工程价款优先受偿权。实务中，如果承包人的建设工程价款优先受偿权未经过生效判决予以确认，发包人的其他债权人申请法院对工程采取强制执行措施，此时承包人能否以及如何在执行中主张优先受偿权。本文结合相关规定及裁判案例进行分析。最高法院民一庭在《民事审判指导与参考》第63辑中就“未经诉讼直接向执行机构主张建设工程优先权的，执行机构应当如何处理”的解答为：“法院在执行程序中收到承包人要求行使未经生效法律文书确认的建设工程优先权申请的，可分两种情况予以处理：一是如果被执行人对其申请的工程款金额无异议，且经法院审查承包人提供的建设工程合同及相关材料合法有效，亦未发现承包人和被执行人恶意串通损害国家、集体和第三人利益的，应准许其优先受偿；二是如果被执行人对其申请的工程款金额有异议，法院应当告知承包人另行诉讼，但法院对工程变价款的分配程序须待诉讼有结果后方可继续进行。享有建设工程优先权的工程款的具体金额应由审判机构或仲裁机构确定，根据审执分立的原则，除非法律或司法解释特别授权，执行机构一般不得对实体问题进行裁判。”最高法院民一庭虽就如何处理做了解答，但对承包人来讲，具体的权利行使路径却需要进一步探讨。理论上来讲，第一种路径为提出执行异议。在异议类型上，存在标的异议和行为异议的区分。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第14条规定，标的异议是指案外人对执行标的主张的所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的。案外人执行异议之诉的标的是案外人是否有权请求排除对执行标的采取的强制执行措施，而这一诉讼标的的基础是案外人与被执行人谁对该执行标的享有实体权利。而建设工程价款优先受偿权是承包人就建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利，属于法定优先权的范畴，优先受偿权是债权优先得到清偿的权利，这种权利不是所有权等实体权利，不能阻止执行标的的转让、交付。因此，提出执行标的异议存在障碍。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第五条规定：“有下列情形之一的，当事人以外的自然人、法人和非法人组织，可以作为利害关系人提出执行行为异议：…（三）认为人民法院的拍卖、变卖或者以物抵债措施违法，侵害其对执行标的的优先购买权的；…（五）认为其他合法权益受到人民法院违法执行行为侵害的。”从该规定来看，承包人提出行为异议符合第（五）种情形。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百零六条规定：“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权”。《民事诉讼法司法解释》第五百零七条规定：“申请参与分配，申请人应当提交申请书。申请书应当写明参与分配和被执行人不能清偿所有债权的事实、理由，并附有执行依据”。根据民诉法的规定，发包人的其他债权人已经在先申请执行涉案工程，承包人可以申请参与分配。但根据民诉法解释的规定，申请参与分配需要有执行依据，从这点来看，在没有生效判决的情况下，承包人又缺乏参与分配的执行依据。就该问题，《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》一书指出，民诉法解释五百零六条规定的“有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配”，意味着该等权利人申请参加参与分配程序，不以取得执行依据为限。允许享有优先受偿权但未取得执行依据的人参加到参与分配程序中来，其理由在于：优先受偿权资格或者来源于查封前的担保物权，或者是基于法律的特别规定，应予以优先保护。因此，承包人可以申请参与分配。从以上分析来看，提出执行行为异议和申请参与分配均存在依据，法院在实务中又是如何处理的呢？《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件办理工作指引（三）》第七部分是关于“案外人基于法定优先权提出的执行异议及执行异议之诉案件的处理”。其中第32条指出：“案外人以其对执行标的物享有建设工程价款优先受偿权为由提出的异议的，人民法院应告知其先行就财产变价款向执行实施机构主张优先受偿。执行实施机构对其主张不予支持的，其可依据《民事诉讼法》第二百三十二条规定提起执行异议。 被执行人或其他债权人对人民法院支持其行使优先受偿权及其受偿顺序提出异议的，适用执行分配方案异议之诉程序处理。主张优先受偿的债权人同时具备下列情形的，应予支持其权利主张：（2）案外人在案涉建设工程被采取强制执行措施前已经通过诉讼或仲裁方式行使建设工程价款优先受偿权，或者在提出执行异议时尚未超过行使建设工程价款优先受偿权的18个月期限。” 根据江苏高院的司法文件，承包人具体行权路径为先向执行机构主张优先受偿，优先受偿请求未予支持的，提出执行行为异议。最高法院在多起判例中均明确，承包人提起执行异议之诉不能阻却执行，但对承包人行权路径是提起行为异议还是申请参与分配存在分歧。根据案例1的认定，承包人可以提起执行行为异议，根据案例2和3，承包人似申请参与分配更为妥当。案例1:河北双维集团有限公司、刘忠利民间借贷纠纷执行审查类执行裁定书，（2019）最高法执监359号裁判要旨：依据法律规定，建设工程价款优先受偿权是法律赋予建设工程承包人的一项法定优先权，承包人可自行行使，亦可向人民法院或仲裁机构主张权利，在向人民法院主张权利时既可以通过诉讼程序予以主张，亦可在执行程序中提出，人民法院均应予以保护。当承包人在执行程序中提出享有建设工程优先受偿权的主张时，执行法院应予充分关注并先行审查，在拍卖、抵债或者分配程序中依法保护其合法权益。如果其尚未取得建设工程优先受偿权的执行依据，通过审查建设工程施工合同等证据仍无法确定优先受偿权范围的，可以告知承包人尽快通过诉讼程序取得优先受偿权的执行依据。虽然承包人关于优先受偿权的主张并不能阻止执行程序的继续推进，但执行法院在处置该执行标的前，应对承包人的建设工程价款予以预留。本案中，针对执行标的，双维集团曾多次提出执行异议、复议及案外人异议之诉，明确主张其对执行标的的地上建筑物享有建设工程优先受偿权。但河北两级法院在办理执行案件中，并未依法依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，对其优先受偿权进行审查并予认定。若邯郸中院确实无法在执行程序中确定双维集团是否享有优先受偿权以及范围，至少在作出以物抵债裁定前，应先对双维集团的工程价款作出预留，待双维集团通过诉讼途径明确优先受偿权的范围后予以分配，而非不顾双维集团的优先受偿权，径直将执行标的抵债给申请执行人。之后，双维集团取得优先受偿权的执行依据并提出异议复议申请，但河北两级法院又以作出以物抵债裁定之前，双维集团未提供相应证据为由驳回其异议复议申请，剥夺了双维集团通过执行程序依法主张优先受偿权的权利，应予纠正。案例2: 贺红妙、河南国安建设集团有限公司再审审查与审判监督民事裁定书，（2019）最高法民申3207号裁判要旨：案外人执行异议之诉是指案外人就执行标的享有足以排除强制执行的权利，请求法院不再对执行标的实施执行的诉讼。建设工程价款优先受偿权的基础权源从本质上属于债权，只是相对于普通债权而言具有优先性而已，因此该权利并不足以排除强制执行，也不应作为当事人提起案外人执行异议之诉的权利基础。建设工程价款优先受偿权属于法定优先权，承包人可以申请参与到执行程序中，主张对执行标的物享有优先受偿权。本案中，裕丰公司拖欠国安建设公司的建设工程价款已经为生效判决所确认，如该公司对执行标的享有建设工程价款优先受偿权并在法定期间内主张，该公司可以申请参与到执行程序中并主张对标的物优先分配，而不应以案外人身份提起执行异议之诉。案例3: 天津聚成建筑安装工程有限公司、中节能（天津）投资集团有限公司再审审查与审判监督民事裁定书，（2017）最高法民申5098号裁判要旨：“案外人对执行标的提出书面异议”，是指对执行标的的主张具有足以排除强制执行的权益。案外人执行异议之诉的标的是案外人是否有权请求排除对执行标的采取的强制执行措施，而这一诉讼标的的基础是案外人与被执行人谁对该执行标的享有实体权利。因此，足以排除强制执行的权益范围，应当为“所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利”。案外人只有认为自己对执行标的享有实体权利，而人民法院的强制执行行为妨碍了其所享有的实体权利的，才可以作为执行异议之诉的原告提起执行异议之诉。建设工程价款优先受偿权是承包人就建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利，属于法定优先权的范畴。优先受偿权是债权优先得到清偿的权利，这种权利不是所有权等实体权利，不能阻止执行标的的转让、交付。因此，主张建设工程价款优先权的人，不能依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出异议。至于人民法院执行中对优先受偿问题的处理。虽然建设工程价款优先受偿权不能阻止执行标的的转让、交付，但并不影响执行标的转让、交付获得相应执行价款后，案外人以享有法定优先权为由请求参与执行价款的分配。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称民诉法解释）第五百零八条，对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。民诉法解释第五百零九条至第五百一十二条则规定了申请参与分配的程序、财产分配的顺序、分配方案制作与送达程序、分配方案异议的处理与程序等内容。综上，案外人对人民法院正在执行的财产主张享有建设工程价款优先受偿的，应当根据民诉法解释第五百零八条第二款规定申请参与分配，而不能根据民事诉讼法第二百二十七条的规定对执行标的提出异议。本案执行法院裁定驳回案外人异议，并不影响案外人依据民诉法解释第五百零八条第二款规定申请参与分配。
四、执行中主张未经生效法律文书确认的建设工程价款优先受偿权的其他问题
就未经生效法律文书确认的建设工程价款优先受偿权，承包人在执行中是通过提出行为异议的方式行权，还是通过申请参与分配方式行权，目前来看并未有统一认识。根据检索到的判例，笔者倾向于认为，相对而言，承包人通过申请参与分配方式行权是较为合适的路径。1、执行法院基于合同等基础资料，从权利主体、优先权期限角度入手，从形式上判断优先受偿权成立与否，如现有证据不足以认定存在优先权的，承包人承担不利后果案例4：陕西华创物资有限公司、巴中市华厦建筑劳务有限公司等建设工程合同纠纷，（2021）最高法执监427号裁判要旨：本案陕西高院仅以执行依据的案由为建设工程施工合同纠纷、巴中劳务公司系案涉建筑工程的承包人为由，就认定巴中劳务公司对案涉财产享有优先受偿权，缺乏事实依据。案例5：北京大龙建设集团有限公司执行监督执行通知书，（2022）最高法执监35号裁判要旨：工程价款优先受偿权系法定优先权，其享有权利的范围及数额需经生效裁判确认。根据本案执行依据（2014）成民初字第680号民事调解书内容，该民事调解书并未确认大龙公司享有建设工程价款优先受偿权，亦未确认建设工程价款优先受偿权金额，故本案无法认定大龙公司就案涉款项享有优先受偿权。据此，执行法院依法根据对案涉款项采取保全措施的先后顺序清偿相应债务并无不当。2、建设工程价款优先受偿权金额需经过审判程序进行实质性审查，执行法院即便初步判断存在优先权，也不能直接作出认定，承包人应提起另案诉讼解决优先权的认定与金额问题案例6：南京环强建筑安装工程有限公司、中国金谷国际信托有限责任公司建设工程施工合同纠纷执行审查类执行裁定书，(2019)最高法执监291号裁判主旨：根据我国民诉法的一般理论，实体问题应经过审判程序裁决，建设工程价款优先权作为一种特定的债权优先权涉及到的实体认定包括确认优先权人及优先受偿的范围，故原则上优先权问题应通过审判程序予以认定。（三）在优先受偿权裁判文书尚未作出前，执行机构应预留或提存相当数额工程款以保障承包人的优先受偿权法律赋予建设工程价款债权就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利，目的是对农民工等建筑工人的权益予以优先保护，在不能确定优先受偿权具体金额的情况下进行预留或提存，兼顾了公平和效率，能够使各债权人的权益得到合法保护。案例7：吉林镇赉农村商业银行股份有限公司、大安市天维实业有限责任公司等借款合同纠纷、借款合同纠纷执行监督执行裁定书，（2021）最高法执监239号裁判要旨：本院认为，建设工程价款优先受偿权属于法律赋予建设工程承包人的法定优先权，优于抵押权和其他债权。依照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条的规定，未取得生效法律文书确认建设工程价款优先受偿权的承包人在执行程序中主张优先受偿权的，人民法院有权对优先受偿权能否成立作形式审查。但各方主体对于工程价款的真实性、行使优先受偿权的主体、期限以及优先受偿权范围等问题存在争议，最终应通过诉讼经审判程序予以确认。就本案而言，执行程序中，田志勇作为利害关系人主张其对以物抵债的案涉工程享有装饰装修工程价款优先受偿权，并提交《工程承发包合同》、工程结算协议、欠条等证据材料加以证实，被执行人天维公司亦认可田志勇承包案涉工程装修以及相应的工程结算价款，吉林高院根据以上查明的事实，结合田志勇行使优先受偿权的时间，初步认定其对案涉工程装修增值部分变价款享有优先受偿权，具有一定事实依据，符合本案实际。本案后续执行中，如田志勇暂未取得确认其工程价款优先受偿权的生效法律文书，案涉工程仍未能变价成功且镇赉农商行同意以该工程抵偿债务，可在预留或者提存相当数额工程款以保障承包人优先权的前提下，依法作以物抵债等处理，妥善保护各方主体合法权益。建设工程价款优先受偿权关系到承包人的债权能否优先实现，承包人应及时通过诉讼方式进行确认。若建设工程价款优先受偿权尚未经生效法律文书予以确认，原则上可以在执行中主张优先受偿权，但应在执行程序开始后、被执行人的财产执行终结前向法院申请参与分配并主张优先受偿权，提交关于优先受偿权的相关材料，并申请法院预留相应数额的款项。同时，应积极推进诉讼取得执行依据，保障权益的顺利实现。
