工程总承包联合体的法律性质分析
住建部、发改委联合发布的于2020年3月1日施行的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第 10 条规定：“工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。”因我国的工程总承包市场目前还处于发展阶段，同时具有设计和施工资质的单位不多，所以实践中会出现较多单资质的单位以组成联合体的方式进行工程总承包。联合体的法律性质到底是什么，这是涉工程总承包案件中认定联合体对内、对外责任时必须要解决的基本问题。工程总承包联合体的概念在我国目前的法律法规中并无明确规定，住房和城乡建设部、市场监管总局制定的《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）中对联合体的定义是：“联合体是指经发包人同意由两个或两个以上法人或者其他组织组成的，作为承包人的临时机构。”在民法典颁布之前，主流观点认为联合体的性质属于联营，法律依据在于《民法通则》第52条“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。”以及第53条“企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。”另有观点认为联合体性质属于合伙，依据在于联合体成员签订的联合体协议实际上与合伙协议相似，均涉及到共同履行义务、共同经营、共享利益、共担风险、对外承担连带责任，符合合伙的实质。
就直接的法律依据来说，在民法典之前，《民法通则》关于联营的规定确实可以用于定性联合体。但民法典并未吸收联营的规定，反直接删除了这部分，笔者认为，从联营制度的消亡过程中反倒可以得出联合体的定性规则。《民法通则》关于联营的规定有三条，第51条规定：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，组成新的经济实体，独立承担民事责任，具备法人条件的，经主管机关核准登记，取得法人资格。”第52条规定：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。”第53条规定：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。”以上三条分别属于“法人型联营”、“合伙型联营”和“契约型联营（又称协作型联营）”。核心特征为，“法人型联营”是成立一个独立的法人实体；“合伙型联营”是没有形成独立的法人实体，当事人之间共同出资、共同经营、共享利润、共担风险，实质上符合合伙的特征；“契约型联营”同样没有形成独立的法人实体，但当事人之间的权利义务约定明显不符合合伙的实质特征，另有特殊之处。联营制度诞生于改革开放初期，当时法律制度极不完善，后来随着民事立法的健全，“法人型联营”被纳入《公司法》，“合伙型联营”被纳入《合伙企业法》，“契约型联营”被纳入《合同法》。随着民法典的颁布、民法通则的废止，联营制度正式被废除。从联营制度的消亡过程来看，“法人型联营”实质为公司，“合伙型联营”实质为合伙，“契约型联营”实质是普通的合同关系。由此可见，所谓联营其实可以根据其具体合作模式进行定性。同样道理，工程总承包联合体既然当初被主流观点认定为联营，同样可基于此规则进行定性。工程总承包联合体的性质如何把握，具体要根据联合体协议或联合体之间的合作模式进行认定。正常情况下，设计单位和施工单位组成联合体，一家负责设计，一家负责施工，一家赚取设计费，一家赚取施工费，各做各的事，各挣各的钱，双方之间工作界限、利益空间彼此分明，没有共同出资共享利润的特征，因此，联合体应按普通的合同关系处理。案例1：华北建设集团有限公司、北京中电加美环保科技股份有限公司合同纠纷案号：(2019)最高法民申1181号 审理法院：最高人民法院裁判要旨：华北建设公司与中电加美公司签订联合协议后，双方作为承包人共同与滨海居善水务发展有限公司签订了总承包合同。之后，华北建设公司与中电加美公司又签订联合补充协议，华北建设公司同意中电加美公司有权在征得居善水务公司同意及居善水务公司向华北建设公司出具文字确认函后，对分包再次进行招投标，由此产生的专业分包工程款由中电加美公司负责支付，华北建设公司不承担支付责任。该约定系属双方的分工方式，并进一步明确了各承包单位之间内部分工，不具有“共同投资、共同经营、共担风险、共享收益”的特点。原审法院认定华北建设公司与中电加美公司之间属于一般合同关系，并无不当。当然，凡事都有例外，联合体之间也可能会约定出资义务以及对外责任承担方式等涉及共同出资、共同经营、共享利润、共担风险等合伙实质特征的一些权利义务，这种情况下，联合体的性质就是合伙了。案例2：中城投集团第六工程局有限公司与无锡市基础工程有限公司、中商福润投资控股集团有限公司建设工程合同纠纷案号：(2018)苏02民终3894号 审理法院：江苏省无锡市中级人民法院裁判要旨：根据《联合体协议书》约定的内容“联合体严格按照各项要求，履行投标义务和中标后的合同，共同承担合同规定的一切义务和责任，联合体各成员单位按照内部职责的划分，承担各自所附的责任和风险，并向投标人承担连带责任；联合体各成员单位内部的职责分工：中城福润公司负责100%的融资工作；中城建公司负责100%的施工总承包工作”，该约定明确了双方职责，且联合体未登记、注册成为法人，故中商福润公司与中城投公司在涉案工程中符合“合伙型联营”的特征。从既有判例来看，人民法院认定联合体是一般合同关系还是合伙关系的标准，还是比较模糊，区分度不是太过明显。笔者认为，工程总承包联合体有其特殊性，若要认定为合伙，就需要满足更为严格的条件，理由在于：首先，实践中普遍出现的设计单位、施工单位组成联合体情况下，联合体成员的目的分别是获得各自的设计费用、施工费用，两种费用的计算依据完全不同，且也会出现由建设单位分别向设计单位、施工单位支付设计费、施工费的情况，产生争议时，可能会由设计、施工单位分别主张其应由的设计费、施工费，这点来看并不符合“共享收益”的特征。其次，工程总承包联合体成员的各自风险责任范围也并不相同，虽然有《中华人民共和国建筑法》等法律规定联合体成员对总承包合同的履行承担连带责任，但并未明确规定对总承包合同外的其他合同、以及对建设单位以外的其他主体也需承担连带责任。就工程总承包联合体的法律性质如何认定，笔者认为，应当根据联合体协议的具体内容以及联合体的工作分工来综合认定，符合合伙关系实质特征的就是合伙关系，不符合合伙关系实质特征的应认定为普通合同关系，结合工程总承包的特殊性，应以认定为普通合同关系为原则，认定为合伙关系为例外。
