建设工程施工合同纠纷中鉴定费负担问题分析

基于建设工程施工合同涉及的专业性及复杂性,在诉讼中鉴定越来越成为解决工程造价、工程质量等争议的重要手段。近些年,不断修订的《民事诉讼法》、《民事诉讼证据的若干规定》及相关司法解释对鉴定程序进行了完善,解决了不少鉴定中存在的问题。但对于鉴定费的负担目前却仅有2007年国务院制定施行的《诉讼费用交纳办法》第十二条做了简略规定,导致在实务中因鉴定费的负担问题引发不少争议。本文拟结合相关法律法规及案例,对鉴定费负担问题进行分析。
《诉讼费用交纳办法》第六条已经明确将鉴定人出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴列为诉讼费用,因此本文探讨的鉴定费不包含上述费用。本文在分析鉴定费的负担问题之前,先对鉴定费的性质进行辨析,以便更好的理解鉴定费负担问题。
实务中,对于鉴定费的性质存在不同观点,尚未形成统一意见。部分观点认为鉴定人是受诉讼当事人的委托进行鉴定,其与当事人之间成立委托关系,鉴定人对当事人负责。但此观点也存在问题,鉴定虽是由诉讼当事人申请启动,但实际是由法院依当事人的申请或者依职权委托鉴定人进对待鉴定事项独立进行专业分析,发表鉴定意见,鉴定人是对法院直接负责,鉴定人与法院之间产生公法上的委托关系,鉴定人实际履行的是一种公法义务,并不是私法义务,其与申请人之间不能构成委托关系。
部分观点认为,鉴定费是诉讼当事人为证明其主张而产生,属于为自己利益的诉讼行为所支出的费用,区别于诉讼费用,应由负有举证责任的一方当事人负担。《诉讼费用交纳办法》第12条规定,诉讼过程中因鉴定等发生的依法应当由当事人负担的费用,人民法院根据谁主张、谁负担的原则,决定由当事人直接支付给有关机构或者单位,人民法院不得代收代付;且诉讼费需要缴纳至法院,根据前述规定鉴定费由申请人直接交付给鉴定人,不需要经过法院。
案例:(2021)最高法民申1517号
裁判要旨:依据《诉讼费用交纳办法》第六条、第十二条规定,鉴定费不属于诉讼费用,不适用第二十九条关于“诉讼费用由败诉方负担”“部分胜诉、部分败诉的,人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定;诉讼过程中因鉴定等发生的依法应当由当事人负担的费用,人民法院需遵循谁主张、谁负担的原则。
部分观点认为鉴定费属于诉讼费,笔者也倾向于此观点。第一,最高院第二巡回法庭2021年第21次法官会议纪要认为鉴定费属于诉讼费,且最高院在1984年、1989年分别制定的《民事诉讼收费办法(试行)》(〔84〕法办字第117号)和《人民法院诉讼收费办法》(法〔司〕发〔1989〕14号)均将鉴定费列为诉讼费,虽然前述规定已经废止,但仍具有借鉴意义;第二,最高院民一庭在其编著的《民事审判实务问答》中认为,《诉讼费用交纳办法》第二章规定的是“诉讼费用交纳范围”,关于鉴定费用的交纳规定在该章的第十二条,属于诉讼参与人辅助诉讼的费用,显然鉴定费用也应属于诉讼费用的范畴。第三,鉴定费虽然没有交付给法院,但根据《关于民事诉讼证据的若干规定(2019修正)》第三十一条的规定,鉴定费也是由诉讼当事人向鉴定人预交,最终鉴定费的负担需要法院决定,这类似诉讼费,诉讼费也是由诉讼当事人预交,由法院决定负担主体。第四,实务中法院判决大多将鉴定费比照诉讼费的规定进行处理,笔者通过查阅大量判例以及笔者受托办理的建设工程施工合同纠纷,很多法院在一审判决中均是将鉴定费负担列示在诉讼费负担事项之后,且一审判决正文部分也不对鉴定费负担进行说明。
案例:(2021)最高法民申2565号
裁判要旨:鉴定费属于诉讼费的范畴,《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款规定,部分胜诉、部分败诉的,人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。通过对查询到的建设工程施工合同纠纷涉及鉴定费的相关裁判文书进行分析,法院对于鉴定费的负担主要有以下几种方式:部分法院在确定鉴定费负担问题时,严格适用《诉讼费用交纳办法》第十二条的规定,按照“谁主张、谁负担”原则,由鉴定申请一方承担全部鉴定费。此种方式虽然比较简单直接,但建设工程施工合同纠纷往往比较复杂,而且鉴定费高昂,如果鉴定申请人对纠纷的产生没有任何过错,由申请人承担全部鉴定费,明显对其不公平。裁判要旨:《诉讼费用交纳办法》第十二条明确规定:“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用,人民法院根据谁主张、谁负担的原则,决定由当事人直接支付给有关机构或者单位,人民法院不得代收代付。”在鑫华公司申请鉴定的情况下,则应由鑫华公司负担交纳鉴定费的义务。部分法院认为鉴定费属于诉讼费用,会参照诉讼费的负担规定确定鉴定费的负担。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条:“诉讼费用由败诉方负担,胜诉方自愿承担的除外。”以及《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十九条第一款:“鉴定人出庭费用按照证人出庭作证费用的标准计算,由败诉的当事人负担。”之规定,法院根据案件诉请的支持情况判决败诉方承担全部鉴定费,如败诉方是鉴定申请人一方的,则预交的鉴定费最终由其自行负担;败诉方不是鉴定申请人一方的,则其预交的鉴定费由败诉方负担。但此时,在涉及工程造价鉴定的败诉方负担鉴定费的情形值得商榷,在涉及造价鉴定的施工合同纠纷审理过程中,通常是先进行造价鉴定,造价鉴定完成后,提起诉讼的一方会根据造价鉴定结果变更诉讼请求,由于法院是依据鉴定结果进行审理判决,这将使案件从“部分败诉、部分胜诉”的情形变成“一方完全败诉”的情形,此时根据变更后的诉请认定一方完全败诉,并由其承担全部鉴定费,明显对其不公平。部分法院将鉴定费完全视为诉讼费用,不考虑其特殊性,直接按照诉讼费用负担比例,确定各当事人应负担的鉴定费比例。裁判要旨:原审法院依据诉讼费分担比例,判决双方当事人分担鉴定费用,符合公平原则,亦无不当。由于建设工程施工的复杂性,其纠纷形成有时并不仅是其中一方的原因造成的,如果仅判决其中一方负担鉴定费,明显对另外一方也不公平,此时法院会选择由双方平均分担鉴定费。裁判要旨:原审法院基于案涉合同无效且无法确定双方在合同履行过程中的过错大小,按照公平原则,确定鉴定费用由十地公司、顺通公司各承担一半,并无不妥。诉讼当事人申请鉴定是为了证明施工合同纠纷涉及的主要争议事项,实务中,也有部分法院会根据鉴定意见的采纳情况,确定鉴定费负担比例。
裁判要旨:法院根据化工建设公司的申请,委托鉴定机构对诉争工程相关争议事项进行鉴定,后经审理,法院仅采信部分鉴定意见。法院认为鉴定意见被部分采信,判令鉴定费用由双方当事人各自负担一半。
当事人如对鉴定费负担有异议,就鉴定费负担单独提起上诉的,法院一般会根据《诉讼费用交纳办法》第四十三条:“当事人不得单独对人民法院关于诉讼费用的决定提起上诉。”之规定,认为当事人不得单独对鉴定费提起上诉;如当事人将鉴定费与其他诉请合并进行上诉的,法院一般受理,若原审判决不存在不当的情形下,法院一般都会维持一审判决对于鉴定费的负担分配。裁判要旨:鉴定费用属于诉讼费用范围,根据国务院《诉讼费用交纳办法》第四十三条第一款关于“当事人不得单独对人民法院关于诉讼费用的决定提起上诉”的规定,华冶公司单独对鉴定费用的负担问题提起上诉,缺乏法律依据。《民事诉讼法(2021修正)》第二百零七条规定了申请再审的十三项法定事由,其中不包括对鉴定费负担问题,因此,当事人对鉴定费负担有异议的,也不能申请再审。法院一般都不受理,但现行法律法规以及司法解释均为明文规定当事人不能就鉴定费单独提起上诉,明显是将鉴定费视为诉讼费。裁判要旨:鉴定费的负担问题并非《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的当事人申请再审的法定事由,当事人不能对鉴定费负担问题申请再审。根据查询的相关判例,当事人对鉴定费负担有异议的,法院一般均参照《诉讼费用交纳办法》第四十三条第二款:“当事人单独对人民法院关于诉讼费用的决定有异议的,可以向作出决定的人民法院院长申请复核。复核决定应当自收到当事人申请之日起15日内作出。”关于诉讼费用的异议处理规定进行处理。因此,当事人对鉴定费有异议的,可以向作出鉴定费负担决定的法院院长申请复核。
裁判要旨:根据《诉讼费用缴纳办法》第四十三条第二款规定“当事人单独对人民法院关于诉讼费用的决定有异议的,可以向作出决定的人民法院院长申请复核。复核决定应当自收到当事人申请之日起15日内作出”,因此申请人关于鉴定费用的异议应向二审法院提出复核,不属于再审审查的范围。
综上所述,关于鉴定费的性质以及负担问题在实务中还存在较多争议,最高院作出的不同判决、裁定中亦持不同观点,但鉴定越来越成为建设工程施工合同纠纷查明争议事实的重要手段,亟需法律法规、司法解释对鉴定费的负担作出明确规定,以避免各方因鉴定费产生新的争议及纠纷。