工程总承包模式下施工分包的效力认定
住建部、发改委联合发布的于2020年3月1日施行的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第 10 条规定：“工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。”这要求工程总承包方（单位或联合体）需同时具有设计和施工双资质。但在最初的征求意见稿中，第10条规定的是工程总承包单位应当具有与工程规模相适应的工程设计资质或施工总承包资质，即工程总承包单位仅需具有设计或施工资质之一即可。总承包方需具有双资质或单资质，一直以来是个争议问题，且两种观点均有合理性，并无高下之分。工程总承包管理办法的出台虽然为这两种观点争议暂时做了盖棺论定，但实务中签订于2020年之前的总承包合同仍有单资质一方承包的。本文讨论的是工程总承包模式下，能否进行施工分包，包括工程总承包管理办法出台之前已形成既成事实的仅具有设计资质的工程总承包方能否将施工部分整体分包。
一、单设计资质下的工程总承包单位将其没有资质的土建施工部分整体分包给具有资质的单位的效力问题
《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》出台之前，总承包方需具有双资质还是单资质，并未有定论，也产生了单设计资质下签订的工程总承包合同。此种背景下，如果不允许单设计资质下的工程总承包单位将其没有资质的土建施工部分整体分包给具有资质的单位，将造成工程总承包合同无法履行。因此，实务中普遍认为，原单设计资质下的工程总承包单位将其没有资质的土建施工部分整体分包给具有资质的单位的，有效。案例1、中国江苏国际经济技术合作集团有限公司、新疆中泰矿冶有限公司建设工程施工合同纠纷案号：(2019)最高法民终346号 审理法院：最高人民法院裁判要旨：中南公司因与中泰公司签订《总承包合同》，成为案涉电石项目动力站工程的总承包人。因中南公司仅负责工程设计而不具备施工资质，其与中泰公司作为联合招标人，共同对案涉工程土建和安装工程进行招标并共同与电建三公司签订《施工合同》，将案涉工程交由电建三公司施工。电建三公司系于发包人中泰公司处取得施工承包权利，为案涉工程施工总承包方，不属于《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第四项规定的“分包单位将其承包的建设工程再分包”的情形。案例2、十一冶建设集团有限责任公司与中国能源建设集团江苏省电力建设第三工程有限公司建设工程施工合同纠纷案号：(2021)新民终30号 审理法院：新疆维吾尔自治区高级人民法院案件说明：本案中，神华新疆分公司、神华北京分公司作为建设方将···项目设计、采购、施工（EPC）总承包给西北电力设计院，西北电力设计院将建筑安装及公用系统建设工程施工部分分包给江苏电建三公司，江苏电建三公司又将部分土建工程发包给了十一冶建设公司。判决书虽然认定江苏电建三公司再次分包给十一冶建设公司的行为属于违法分包，没有直接认定西北电力设计院将施工部分分包给江苏电建三公司行为的效力，但从判决书阐述的逻辑来看，其是认为该分包有效的。案例3、徐州大彭建设工程有限公司与中煤邯郸设计工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷案号：(2019)苏03民终965号 审理法院：江苏省徐州市中级人民法院裁判要旨：大彭建设公司主张其与中煤设计公司签订的建设工程施工专业分包合同无效，但中煤公司作为义安选煤厂技术改造工程的总承包单位，承包范围包括设计、施工、设备采购、安装、调试等内容，经建设单位的认可，中煤公司将承包工程中的土建施工工程分包给具有施工资质的大彭公司，并不违反法律的强制性规定，故上诉人该上述主张不能成立。
二、双资质下的工程总承包单位将土建施工部分整体分包的效力问题
如果说单设计资质下工程总承包单位施工分包有效的认定，是囿于无效会引发合同履行困境所导致，从而实务中未有争议。但在双资质下工程总承包单位施工分包效力的认定，实务中则出现了分歧。（一）观点一：工程总承包不同于施工总承包，工程总承包单位将施工部分整体分包给有资质单位的，有效。案例4、中机新能源开发有限公司、郑州建工集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷案号：(2019)豫民申5894号 审理法院：河南省高级人民法院裁判要旨：《EPC总承包合同》第一条约定工程范围包括设计、制造、采购、建设与施工、安装等所有工作；第十条约定，总承包人在本工程的建筑及安装施工主要分包要经过发包方认可。根据上述约定内容显示，该《EPC总承包合同》的性质应为工程总承包，而非施工总承包。二审法院认为中机公司将建筑工程主体结构和土建工程分包给郑建工公司，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款和《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款的规定，属于违法分包。从前述两个法律条款的内容看，对总承包人和承包人、建筑工程总承包和施工总承包均进行了明确区分，对于建设工程主体结构的分包限制仅及于施工总承包人和承包人，截至目前，并没有对建筑工程总承包人分包建设工程主体结构的禁止性规定。中机公司作为工程总承包方，经发包方中益公司对郑建工公司单位资质审查报审同意后，将土建工程进行分包，合法有效。（二）观点二：工程总承包单位将土建施工部分整体分包的，违反了《建筑法》第二十九条第一款关于“施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”等法律法规的规定，属于违法分包，分包合同无效。案例5、浩蓝环保股份有限公司、四川鸿福建设集团有限公司建设工程合同纠纷案号：(2021)藏民终197号 审理法院：西藏自治区高级人民法院裁判要旨：本案中的土建部分工程应当包含在案涉EPC工程中的施工部分，而非设计、采购、施工、试运行等之外的一个独立阶段项目，应当由负责施工部分的承包单位完成土建部分的工作。浩蓝公司将案涉EPC总工程中本应由一个施工单位整体独立完成的施工部分中的土建部分分包给鸿福公司，属于建筑法及其他法律明确禁止的肢解分包，属于无效。
三、工程总承包单位将土建施工部分分包后，分包单位再分包的效力问题
在认定工程总承包单位将土建施工部分分包有效的前提下，分包单位再分包的效力如何认定，实务中同样有分歧。（一）观点一：工程总承包下的非主体工程二次分包给有资质单位，不违反法律法规的强制性规定，属有效。案例6、中国江苏国际经济技术合作集团有限公司、新疆中泰矿冶有限公司建设工程施工合同纠纷案号：(2019)最高法民终346号 审理法院：最高人民法院裁判要旨：中南公司因与中泰公司签订《总承包合同》，成为案涉电石项目动力站工程的总承包人。因中南公司仅负责工程设计而不具备施工资质，其与中泰公司作为联合招标人，共同对案涉工程土建和安装工程进行招标并共同与电建三公司签订《施工合同》，将案涉工程交由电建三公司施工。电建三公司系于发包人中泰公司处取得施工承包权利，为案涉工程施工总承包方，不属于《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第四项规定的“分包单位将其承包的建设工程再分包”的情形。《施工合同》约定：经中泰公司与中南公司同意，电建三公司可以分包部分工程。电建三公司经业主中泰公司及工程总承包方中南公司同意后与中江公司签订《分包合同》，将案涉工程中机组及部分附属项目建设工程分包给中江公司。中江公司承接的工程范围为A标段工程项目中的土建工程，并非主体工程，中江公司亦具备相应的施工资质。因此电建三公司与中江公司所签的《分包合同》不构成违法分包的情形，合法有效。（二）观点二：凡工程总承包下的二次分包均认定为《建筑法》所禁止之行为，属无效。案例7、中石化工建设有限公司与江苏鑫鹏钢结构工程有限公司、新疆石油工程设计有限公司建设工程施工合同纠纷案号：(2017)新02民终291号 审理法院：新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院裁判要旨：新疆石油工程设计公司以工程总承包方式承建“克拉玛依工程教育基地采油实训基地工程”项目，其后新疆石油工程设计公司将采油实训厂房二、三、四工程范围内的建筑安装、室内系统配套等的施工、试运行等发包给中石化建公司，后中石化建新疆分公司又与江苏鑫鹏公司签订《工程承包合同》，中石化建新疆分公司将其承揽的部分工程交由江苏鑫鹏公司施工。法院认为：新疆石油工程设计公司系涉案工程的总承包方，中石化建公司系分包方，江苏鑫鹏公司系再分包方。因《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款明确禁止分包单位将其承包的工程再分包，中石化建公司作为具备相应资质条件的分包方将其承包的工程再分包，违反了法律的强制性规定，故依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，中石化建公司与江苏鑫鹏公司之间签订的《工程承包合同》无效。针对工程总承包模式下的施工分包合法性问题，目前的理论及司法实践中较为混乱，出现了裁判尺度不一的情况。笔者认为，对于该问题，（1）应避免将对施工总承包下的禁止二次分包等规定机械适用于工程总承包中，而应当以该行为是否会破坏建筑市场秩序及是否会导致出现工程质量问题的风险加大等因素来进行判断；（2）双资质下，工程总承包单位应不得将主体结构的施工义务进行分包，此与双资质的内在逻辑要求是一致的。
