能否以发函形式主张建设工程价款优先受偿权
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十一条的规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的最长时间不得超过十八个月。超过该期限的，承包人会丧失优先受偿权，可能导致工程款久拖不决，致使建筑工人的权益得不到保障。若承包人在法定期限内向发包人发函主张行使建设工程价款优先受偿权，该种方式是否可行，现行法律法规并无明确的规定，司法实务中对此也存在争议。《民法典》第八百零七条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。根据该条规定，承包人实现建设工程价款优先受偿权的途径包含两种：一是非诉途径，与发包人协议将工程折价；二是诉讼或仲裁途径。《浙江省高级人民法院执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》的文件中提出“哪些方式可以认定为具有行使优先权的效力？建设工程承包人自行与发包人协商以该工程折价抵偿尚未支付的工程价款，或者提起诉讼、申请仲裁要求确认其对该工程拍卖价款享有优先受偿权，或者直接申请法院将该工程拍卖以实现工程款债权，或者申请参加对建设工程变价款的参与分配程序主张优先受偿权，均属于对建设工程价款依法行使优先权”。《湖南省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》的文件中指出：行使优先受偿权的方式应如何认定？承包人有证据证明以发函、与发包人协议折价或申请参与对建设工程变价分配等方式行使建设工程价款优先受偿权的，应予认可。结合法律规定及地方高院出台的相关文件，现行法律法规及司法解释并未禁止承包人以发函的形式主张建设工程价款优先受偿权，但同时除湖南高院的意见外，并无其他规定明确支持承包人以发函方式行使权利。《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》一书对第三十六条的论述中，在第379页指出“实务中，发包人应付工程价款的时间确定之后，承包人向法院提起诉讼或者向仲裁机构申请仲裁之前，通过发函的形式向发包人主张工程价款优先受偿权。这种方式是否有效，法律与司法解释未予明确”。可见，承包人通过发函主张价款优先受偿权在法律层面并无定论，司法实务中对这一问题的处理也各不相同。
二、实务中对于以发函方式行使建设工程价款优先受偿权的不同意见
经检索相关判例，关于承包方能否以发函的形式主张建设工程价款优先受偿权，最高院层面也并未就该问题形成统一的认识，尚无明确的定论，具体案例及裁判理由如下：1、法律并未禁止以发函的方式主张工程价款优先受偿权，根据“法无禁止即自由”的原则，应当予以认可案例1.兴业银行股份有限公司上海长宁支行、浙江国泰建设集团有限公司第三人撤销之诉,最高人民法院，(2020)最高法民申5386号裁判主旨：关于案涉《函件》能否作为国泰公司行使优先受偿权依据的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定承包人可以通过协议折价或者申请拍卖的方式主张优先受偿权，并未限定承包人必须通过诉讼的方式主张。本案中，国泰公司以发函的方式向世盟公司主张工程价款优先受偿权，并不违反法律规定。案例2.山西龙鑫恒泰能源焦化有限公司、中冶天工集团有限公司再审审查与审判监督民事裁定书，最高人民法院，(2021)最高法民申2026号裁判主旨：在案证据证明，中冶天工先后向龙鑫能源发出工程催款函，并在催款函中主张了该项优先受偿权。因此，原审法院认定中冶天工在法定期限内行使了优先权，并无不当。另，从《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定内容看，并未规定建设工程价款优先受偿权必须以何种方式行使，因此只要中冶天工在法定期间内向龙鑫能源主张过优先受偿的权利，即可认定其已经行使了优先权。龙鑫能源称中冶天工仅在“催款函”中宣示优先受偿的权利，不属于建设工程价款优先受偿权的行使方式，没有法律依据。2、发包方收到承包方主张建设工程价款优先受偿权的函件后，并未就建设工程价款优先受偿权提出异议，应认定承包人有效行使了工程价款优先受偿权案例3.昆明二建建设（集团）有限公司、北京国际信托有限公司第三人撤销之诉民事判决书，最高人民法院，(2018)最高法民再84号裁判主旨：根据合同法第二百八十六条之规定，发包人逾期不支付建设工程价款的，承包人既可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖来行使建设工程价款优先受偿权。即承包人享有的建设工程优先受偿权系法定权利，不需要经法院确认即享有。本案所涉溪谷雅苑项目工程于2013年6月7日竣工，金冠源公司未按照合同约定与昆明二建公司进行结算。昆明二建公司与金冠源公司协商以溪谷雅苑项目房产折抵部分工程款，并于2013年11月26日向金冠源公司发出催告函，要求金冠源公司尽快结算并声明享有建设工程价款优先受偿权，而金冠源公司也于2013年11月28日向昆明二建公司出具《协商意见》，表示会在两个月内进行结算，并认可昆明二建公司对溪谷雅苑小区工程享有优先受偿权。昆明二建公司行使案涉建设工程价款优先受偿权，符合《优先受偿权批复》第四条之规定。案例4.连云港市朝阳建设工程有限公司、上海浦东发展银行股份有限公司连云港分行执行裁定书，最高人民法院，(2019)最高法执监71号裁判主旨：关于行使建设工程价款优先受偿权的方式和期限的法律问题。除依法向人民法院或仲裁机构主张权利外，对于当事人自行行使工程价款优先受偿权的方式问题，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条只是原则规定“承包人可以与发包人协议将该工程折价”，而并未对协议开始的时间及方式作出具体规定。鉴于最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）规定了承包人行使优先受偿权的期限，实务中一般认为，法院对承包人行使优先受偿权的方式不应做过于严格的限制，否则不利于实现合同法规定保护承包人优先受偿权的制度目的。对于承包人以发出通知的形式催要工程款并声明享有和主张优先受偿权，发包人在通知书上注明无异议的，一般持支持的态度，认定属于法律上行使优先受偿权的有效形式，且不要求通知中必须具体写明将工程折价的意思。发函属于承包人的单方主张，双方并未就工程折价抵偿金额达成一致，不能视为承包方正确的行权方式，不能起到催告优先受偿权的法律效果。案例5.重庆建工工业有限公司、重庆通耀交通装备有限公司建设工程施工合同纠纷，最高人民法院，(2022)最高法民再114号裁判主旨：建工公司在2016年1月29日向管理人申报了共计55470547元的债权，但未主张工程款优先受偿权。况且，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖”之规定，承包人直接向发包人主张工程款优先受偿权，应当以达成工程折价协议为必要，否则，承包人的单方主张并不能视为正确的行权方式，不能起到催告优先受偿权的法律效果。
由于没有明确的法律规定，承包人通过发函的形式主张建设工程价款优先受偿权是否能产生相应的法律效力，很大程度上依赖于个案法官的个人理解。通过对相关判例的研究，承包人以发函形式主张建设工程价款优先受偿权时，应当注意以下几点：（1）注意发函的时间，根据《建工司法解释一》第四十一条的规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的时间自发包人应付工程价款之日起算最长不得超过十八个月，应在规定期限内及时向发包人发函；（2）发函内容应明确要求主张形式建设工程价款优先受偿权，以避免在诉至法院时产生其他争议；（3）在未进入诉讼或仲裁程序前，发承包双方仍有较大的协商余地，承包方发函后要尽可能取得发包人的认可，以争取对己方较为有利的结果；（4）法律司法解释对建设工程价款优先受偿权的前提、行使主体、权力范围等均有相应的规定，承包人发函主张的优先受偿权应符合相关的法律规定。
笔者曾参加最高法院某法官的公开讲座，该法官介绍了最高院关于建设工程价款优先受偿权的一些审判思路。其提到，建设工程价款优先受偿权属法定优先权，应当予以一定的公示，发函不具有公示效果，原则上不应支持；但之前司法解释确定的行使期限只有六个月，时间太短，为弥补这种缺陷，保证实体权利平衡，法院多认定发函主张优先权有效；目前司法解释已经把行使期限延长到了十八个月，原有缺陷已经弥补，今后将减少对发函主张优先权有效的认定。
建设工程价款优先受偿权是法定优先权，承包人以发函的方式主张权利，可能会对其他债权人的权利产生影响，甚至出现发承包双方恶意侵害其他债权人利益的情形，法院在认定该项权利时的审核也相当严格谨慎，承包方应慎重使用以发函的方式主张优先受偿权。从发包人角度而言，在双方尚存在争议的情况下，收到承包人主张的工程价款及优先受偿权的函件，应避免作出任何确认，亦可回函以明确争议事项。建设工程价款优先权作为保障承包人实现建设工程价款的制度，具有重要的价值和意义，在法律法规及司法实务尚未形成明确的意见前，承包人在无法与发包方达成协议时，建议及时提起诉讼或仲裁，以避免建设工程价款优先受偿权因超出期限而得不到支持。
