建设工程施工合同“让利条款”相关问题分析
在建设工程领域，面对激烈的市场竞争环境，承包人为获取工程项目，常常会就工程价款给予发包人一定的让利。让利条款在实务中的表现形式比较多样，包括施工合同中的让利或下浮条款、补充协议或让利承诺书等。有的让利是承包人主动给予的，有的让利是发包人基于其优势地位迫使承包人给予的，这也导致发承包双方因工程价款产生纠纷时，双方围绕“让利条款”也引发很多争议。本文结合相关法律法规及案例，对“让利条款”引发的相关法律问题进行分析。
一、承包人通过招投标获取工程后，与发包人达成的“让利条款”的效力问题
（一）一般认为承包人通过招投标获取工程后与发包人达成的大幅让利条款，属于对施工合同约定的工程价款的实质性变更，应认定为无效
《招标投标法》规定招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则，招投标程序的设置也是为了保证投标的承包人之间进行公平竞争，如果允许承包人在中标后与发包人另行订立让利条款，对工程价款给予大幅让利，无形中排除了其他承包人中标的可能，侵害了其他承包人平等参与竞争的权利，违反了《招标投标法》的基本原则。
承包人作为市场经营主体，其目的是为了盈利，如果承包人给予发包人大幅让利，为避免亏损，承包人很可能会在工程施工过程中偷工减料，将会给工程质量带来隐患，而工程质量关系到国家和人民群众的生命财产安全，如果允许发承包双方在中标合同之外订立让利条款，会损害社会公共利益。
基于上述理由，《招标投标法》第四十六条规定，招标人和中标人订立书面合同后，不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“新建工司法解释”）第二条也规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。”
工程价款属于建设工程施工合同的实质性内容，如果承包人在中标后与发包人订立让利条款，明显背离中标合同的实质性内容，让利条款应无效。
案例1：（2017）最高法民终175号
裁判要旨：经履行招投标程序，昌隆公司确定一建公司为其所开发住宅项目的中标人，双方当事人签订了备案固定总价施工合同，后双方又签订《补充协议》对备案合同约定的工程价款结算价格进行大幅调整。双方签订的《补充协议》系未通过招投标程序签订，且对备案合同中约定的工程价款等实质性内容进行变更，《补充协议》属于另行订立的与经过备案中标合同实质性内容不一致的无效合同。
案例2：（2019）京民终1504号
裁判要旨：中建八局与英联视公司经招投标签订《建设工程施工合同》，后双方又签订《补充协议（一）》约定英联视公司给予中建八局大幅让利。最高院认为，因双方之间的施工合同系经招投标签订，双方之间在中标合同之外就工程价款的让利属于对中标合同实质性内容的变更，故《补充协议（一）》中关于让利的条款均属无效。
（二）部分法院认为，“让利条款”所涉让利幅度或比例较小时，不视为对中标合同的实质性变更，“让利条款”不认定为无效
部分法院认为，在施工领域，承包人给予发包人让利是一种普遍现象，不能将招投标后，发承包双方达成的所有“让利条款”一律认定为无效，还应考虑让利条款对工程价款的调整有没有达到实质性变更的程度，会不会导致合同当事人之间权利义务关系的显失平衡，对于没有达到“实质性变更”的让利条款不应认定为无效。安徽高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第9条就规定，承包人就招投标工程承诺对工程价款予以大幅度让利的，才属于对工程价款的实质性变更，这种情况才应认定为无效。
案例3：（2017）皖民终221号
裁判要旨：案涉工程是招投标工程，工程价款经鉴定为52438027.16元，而发承包双方签订的《补充协议》及价格优惠，义城公司对中标价格优惠75万元，并多支出水电费504098元，但两项金额相加占工程价款的比例仅为2.39%，不属于大幅度让利，不构成对工程价款的实质性变更。裁判要旨：本案中，原告与被告经双方协商，对工程价款让利30万元，对车位让利144万元，让利幅度约为总工程款的1.67%，不属于对承建工程大幅让利，故该让利应认定有效。
（一）让利条款属于结算条款，在建设工程验收合格的情况，可以作为折价补偿的依据参照适用根据《民法典》第七百九十三条：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”的规定，让利条款是计算工程价款的重要组成部分，属于建设工程施工合同结算条款的一部分，在施工合同无效的情形下，可以作为折价补偿的依据参照适用，如果以施工合同无效认定让利条款不予参照适用，将会导致承包人因合同无效获得比合同有效更大的利益，可能会变相鼓励承包人追求合同无效的后果，这与立法本意相悖。《山东省高级人民法院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（2020）》第一条也规定，施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，可以将合同中关于下浮率等约定条款作为折价补偿的依据。裁判要旨：涉案工程存在“先定后招”的情形，违反《招标投标法》的强制性规定，故案涉《建设工程施工合同》无效。在此情况下，双方应当按照实际履行的《建设工程施工合同》结算工程价款。关于已完工工程价值的确定，温泉公司与昊通公司作为平等的商事主体，按照《建设工程施工合同》约定的方法进行计算，符合双方当事人订立合同时的真实意思表示，且双方在《建设工程施工合同》中约定的让利条款属于结算条款，鉴定机构按照《建设工程施工合同》约定的结算方式认定工程造价并无不当。裁判要旨：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”建设工程施工的过程是将建筑材料、劳动力等物化固定成建筑产品的过程，合同无效后，不能返还，只能按照折价的方式进行补偿。关于已完工工程价值的确定，按照双方合同约定的方法进行计算，符合双方当事人订立合同时的真实意思，且双方在合同中约定的让利条款显然属于结算条款，鉴定机构按照双方合同约定的结算方法认定工程造价并无不妥。（二）实务中，有部分判决认为施工合同无效时让利条款不予参照适用，但此类判决较少裁判要旨：案涉工程承包协议系无效合同，其中关于工程总价下浮5%的约定亦归于无效。原审判决根据公平原则及案涉工程的实际情况，对工程总价未予下浮，处理亦无不当。（三）实务中，亦有部分判决认为让利幅度过大有违公平原则，据此对让利比例进行调整在实践中，部分施工合同约定的让利幅度较大，甚至低于成本价，如果参照让利条款折价补偿，明显会导致发承包双方的权益失衡，尤其是发包人对合同无效也具有过错时，会导致发包人因其过错而获益。在此情况下，法院可能会以让利条款显失公平为由，对让利幅度进行调整。裁判要旨：环球公司将案涉工程转包给不具备施工资质的王贞祥进行施工，案涉《工程施工合作协议》应属无效。《工程施工合作协议》中约定的“清单单价下浮19.2%”是环球公司将案涉工程转包给王贞祥的非法转包利益，应属违法所得，尽管该约定是双方的真实意思表示，但《工程施工合作协议》被认定无效后，该下浮费用不宜认定为合同无效后应当据实结算的工程款范围。现王贞祥提出下浮比例过高的主张，本院依据公平原则，根据本案实际情况，结合当事人过错程度，将“清单单价下浮19.2%”的下浮比例调整为6%。
实务中主要有两种处理方式，一是不考虑施工情况，统一适用让利比例；另一是考虑不同施工阶段的难易程度、施工成本、所获利润，酌情对让利比例进行调整。（一）施工合同解除，法院尊重双方的意思自治，适用让利条款裁判要旨：案涉《施工合同》为双方当事人真实意思表示，为有效合同。专用条款约定本合同价款采用定额计价、按实结算方式确定。总承包人承诺工程最终结算总价在按约定标准计算的基础上下浮2%。后双方签订《会议纪要》再次约定工程最终结算总价下浮2%，故原审判决工程价款下浮2%有合同依据。（二）施工合同解除，承包人未完成全部施工，法院根据实际施工比例，对让利条款约定的让利幅度进行调整裁判要旨：虽然盛仁公司与新兴公司签订的《建筑工程施工合同》约定工程价款按审核后下浮13.6%确定，但该让利系数适用的前提是新兴公司依约将施工范围内的工程全部施工完毕，工程款整体下浮13.6%。鉴于案涉工程为未完工程，且工程各施工阶段的施工难易程度、施工成本、所获利润等均存在较大差异，原审法院依据新兴公司的实际施工进度及本案的具体情况，按照已完工程造价与合同约定工程款总额的占比，酌定让利系数为3.52%，符合实际，并无不妥。
综上所述，让利条款是发承包双方就工程价款博弈的一个重要方面，双方围绕让利条款引发了很多争议，司法实践中也尚无完全统一的意见。对发包人而言，让利条款应尽可能设定在主合同中，不宜在补充协议中体现；对涉及招投标的工程的承包人而言，以补充协议方式约定让利条款反倒是一种自我保护。
