情势变更原则在固定价合同中的适用
在发承包双方订立建设工程施工合同阶段，发包人为获取价格优势，避免承担因市场价格变化导致工程造价上涨的风险，常常选择与承包人签订固定价合同，而承包人为获得项目也只能选择接受。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。”《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释的理解与适用》对本条的解释载明，承包人和发包人在履行建设工程施工合同过程中，如果没有发生合同修改或者变更等情况导致工程量发生变化时，就应该按照固定价进行结算。
建设工程施工周期长，人材机价格易受市场变化影响，如工程量未发生增减，人材机价格出现大幅波动，坚持按照固定价结算，可能会导致施工合同当事人权利义务失衡的情况。基于此种情况，合同一方当事人认为履行施工合同约定的固定价的基础条件已经发生重大变化，继续按照固定价结算工程款，明显不公平，在此情况下，能否按照情势变更原则对固定价进行调整？
一、“情势变更”制度及其在我国的法律渊源
情势变更制度，是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人原因发生了不可预见的情势变更，致使合同的基础动摇或者丧失，若继续履行合同会显失公平，则允许变更合同或解除合同的制度。
原《合同法》立法时，全国人大法律委员会考虑到根据当时的经验，对情势变更难以作出科学的界定，而且和商业风险的界限也难以划清，执行时更难以操作，实际上只有在非常特殊的情况下才能适用情势变更制度，在合同法中作出规定条件尚不成熟，故在原《合同法》中并未规定“情势变更”的内容。
随着社会经济的快速发展，社会形势瞬息万变，加之非典疫情和次贷危机的先后发生，继续坚持合同严守原则可能造成当事人权利义务的显著失衡，最高院在2009年颁布实施的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称“《合同法司法解释二》”）第26条对情势变更进行了规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”随后，最高院又发布《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》（法〔2009〕165号）和《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号），要求慎重适用情势变更原则，合理调整双方利益关系，合理区分情势变更与商业风险，严格履行适用情势变更的相关审核程序。
鉴于社会经济活动中各种突发情况频繁出现，合同履行受此影响加剧，情势变更制度已经逐渐成为共识，《民法典》的历次审议稿中均有情势变更制度的规定，并在最终颁布实施的《民法典》合同编第533条明确规定了情势变更制度：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”且该条规定相较《合同法司法解释二》，将不可抗力纳入情势变更事由，并将适用情势变更制度的情形变更为“继续履行合同对于当事人一方明显不公平”。
二、适用情势变更制度调整固定价的构成要件分析
虽然早在2009年的《合同法司法解释二》中已经明确规定情势变更制度，但《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》明确要求法院依法严格审查情势变更的适用条件及审核程序，慎重适用。因此在建设工程施工合同纠纷中，法院也较少适用情势变更制度，但这并不意味不能适用情势变更对固定价进行调整，只是其构成要件较为严格，不容易符合，本文结合案例及相关规定对此进行分析。
（一）适用情势变更，应以施工合同合法有效为基础
建设工程施工领域情况较为复杂，施工合同经常因借用资质、转包、违法分包等情形被认定为无效，无效合同自始没有法律约束力。《民法典合同编理解与适用》明确指出，《民法典》第533条的“合同成立”应指合同已生效，否则，合同无可履行性，无需谈及继续履行问题。且施工合同无效，固定价条款一般也无效，在此情况下也就失去了适用情势变更调整固定价的基础。
（二）情势变更情形应属于施工合同未约定或约定不明的情形
随着施工行业的不断发展完善，对于施工过程中可能遇到的一些风险有了一定的认识，如针对施工过程中的市场价格变动，在2017版《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款第11条就对市场价格波动引起的价格调整进行了详细约定，即便发生超过当事人可预见的价格变动，也能依据该约定对固定价进行调整，其也不符合“订立合同时无法预见”的条件，不能再依据情势变更原则对固定价进行调整。施工合同对价格风险有约定的，应当按照约定处理，不能再适用情势变更进行调整。四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一〔2015〕3号）第24条的规定即持此种观点：“约定工程价款实行固定总价结算的施工合同在履行过程中材料价格发生重大变化如何处理？约定工程价款实行固定总价结算的施工合同履行过程中，主要建筑材料价格发生重大变化，超出了正常市场风险范围，合同对建材价格变动风险负担有约定的，依照其约定处理；没有约定或约定不明的，当事人要求调整工程价款，如不调整显失公平的，可在市场风险范围和幅度之外酌情予以支持。”
（三）应有情势变更的客观事实
“情势”是指合同赖以订立的客观基础条件，必须是客观的、具体的事实，如果客观情况发生变更不影响施工合同当事人之间的合同权利义务关系的，不适用情势变更制度。当事人主观认识错误也不属于客观情势变更，例如因一方过错导致工程逾期，逾期期间发生价格异常波动，此时应当由过错方承担相应的风险责任。
（四）情势变更的客观事实不属于商业风险
根据《民法典》533条的规定，情势变更是指发生了不属于商业风险的重大变化。《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中也规定，商业风险属于从事商业活动的固有风险，诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等，是当事人应当承担的由于市场变化所带来的合理的、正常的可能损失，并非当事人不可预见、不能承受，且当事人承担商业风险也不会产生不公平的后果。情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险，与商业风险存在明显区别，商业风险不能适用情势变更。
（五）当事人在订立施工合同时无法预见
无法预见是指当事人在订立合同时未能预见情势变更事实，未将其作为确定施工合同固定价的基础。如果当事人在订立合同时已预见到情势变更的情形但仍订立固定价合同，则表明其自愿承担情势变更的价格风险，或者其在报价时已经将相关风险考虑在内，不能适用情势变更调整固定价。
案例：（2018）最高法民终380号
裁判要旨：案涉施工约定，合同执行期间不考虑人工、机械施工和材料价格的涨落因素，即在施工期间对合同价格不予调整。对于鉴定意见中关于材料及运费调差损失金额的部分，十三公司主张其施工期间材料及运费价格上涨，属于法律规定的情势变更情形，应当进行调整。法院认为相对于双方当事人在合同中约定的工程款总额，尚无充分证据证明施工期间自购钢材、燃油、自购材料运费价格变化的幅度，已经达到了当事人订立合同时无法预见的程度，不构成情势变更。
（六）继续履行对于当事人一方明显不公平
受国家政策、行政行为、自然灾害或者其他经济环境等因素的影响，出现情势变更的客观事实，如在固定价合同履行中人材机价格出现了超过市场正常范围的暴涨，如仍按照约定的固定价进行履行，会导致一方当事人蒙受重大损失，还会导致双方当事人之间的权利义务严重失衡，明显违反公平、等价有偿原则。此种情形下，当事人可适用情势变更原则对合同约定的固定价进行调整。如果客观事实的变化，并未超出承包人承担的价格风险的范围，对双方当事人之间的利益关系影响较小的，则不属于显失公平，不能适用情势变更。
三、适用情势变更调整固定价的常见情形
（一）法律法规、政策发生变化
在施工合同成立后，工程所在地的相关法律法规、政策发生变化，导致继续履行合同对一方当事人明显不公平或不能实现合同目的，此时可适用情势变更。
案例：（2019）川民终453号
裁判要旨：区政府与庆中公司就污水处理设施工程签订施工合同，庆中公司依约完成了工程的前期规划设计工作。2017年１月１日，四川省实施新的《水污染物排放标准》，根据该标准，双方合同约定的污水处理厂的设计已不能达到新的排放要求，区政府要求解除案涉合同。法院认为，因《水污染防治标准》发布前，庆中公司已经完成设计，因此双方在立约时均不能预见《水污染防治标准》规范的具体内容，该变化不属于商业风险，不可归责于双方。本案构成“继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目”，因政策原因导致不能继续履行合同或者不能实现合同目的的，属于合同当事人意志之外的客观情况发生重大变化的情形，属于情势变更，案涉合同应予解除。
案例：（2015）民提字第39号
裁判要旨：案涉合同履行中，常州市政府根据省政府要求，调整了节能减排的政策，明确要求新东公司自备电厂在2012年6月底前拆除燃煤锅炉，客观情况发生了重大变化，导致新东公司原定的对燃煤锅炉进行脱硫工程改造项目继续进行已经没有意义，无法实现合同目的，该变化是当事人无法预见的，这种合同风险显然也不属于普通的商业风险。虽然合同法及有关司法解释并未明确规定政府政策调整属于情势变更情形，但是如果确实因政府政策的调整，导致不能继续履行合同或者不能实现合同目的，当然属于合同当事人意志之外的客观情况发生重大变化的情形。因此，本案情形属于情势变更，新东公司解除合同不属于违约行为。
（二）人材机价格异常上涨
施工合同签订后，受国家政策、行政行为、自然灾害或者其他经济环境等因素的影响，人材机价格可能会出现超出市场正常价格波动的上涨，但并不是出现上涨就能适用情势变更，还要综合考虑上涨幅度、可预见性以及是否导致当事人双方权利义务严重失衡或者显失公平。对于上涨幅度如何判断，可以参考当地建设行政主管部门根据建筑市场情况发布的关于建筑工程材料价格风险控制调整的意见进行判断，但各地对于幅度范围的规定也不尽相同，例如安徽省住建厅发布的《关于加强建筑工程材料价格风险控制的指导意见》规定合同未明确价格风险调整办法的，价差在5%以内（含5%）的，由施工单位承担损失或受益，超过5%以上部分的价差，由建设单位承担损失或受益；江苏省住建厅发布的《关于加强建筑工程材料价格风险控制的指导意见》则规定第一类建筑材料价格上涨或下降幅度在10%以内的，其差价由承包人承担或受益，超过10%的部分由发包人承担或受益。即使价格上涨幅度符合当地的指导意见，但施工合同的当事人均是专业从事建筑施工的商事主体，其在合同报价时会综合考虑相应的商业风险和成本变动风险，还要判断上涨幅度是否属于签订合同时可合理预见的范围，如果超出可合理预见的范围，且价格上涨造成继续履行合同约定的固定价将对受损方显失公平，如不依法调整，将违悖公平原则，此时可以适用情势变更原则对固定价进行调整。
相关规定：
1.山东省高级人民法院《2011年民事审判工作会议纪要》
“建设工程施工合同约定工程价款实行固定价格结算，在合同履行中，发生建筑材料价格或者人工费用过快上涨，当事人能否请求适用情势变更原则变更合同价款或者解除合同。如果建筑材料价格或者人工费用的上涨没有超出固定价格合同约定的风险范围，当事人请求适用情势变更原则调整合同价款的，不予支持；如果建筑材料价格或者人工费用的上涨超出了固定价格合同约定的风险范围，发生异常变动的情形，如继续履行固定价格合同将导致当事人双方权利义务严重失衡或者显失公平的，则属于发生了当事人双方签约时无法预见的客观情况，当事人请求适用情势变更原则调整合同价款或者解除合同的，可以依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第26条和最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的相关规定，予以支持。”
2.四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一〔2015〕3号）
“24.约定工程价款实行固定总价结算的施工合同在履行过程中材料价格发生重大变化如何处理？约定工程价款实行固定总价结算的施工合同履行过程中，主要建筑材料价格发生重大变化，超出了正常市场风险范围，合同对建材价格变动风险负担有约定的，依照其约定处理；没有约定或约定不明的，当事人要求调整工程价款，如不调整显失公平的，可在市场风险范围和幅度之外酌情予以支持。”
案例：（2019）最高法民申5829号
裁判要旨：案涉合同约定，市场价格波动不调整合同价格，但合同签订后，市场价格因政策或市场环境的变化，导致材料价格涨幅超过了5%，但建工集团作为专业、理性的建筑工程施工企业是在仔细研究了招标文件的全部内容并综合考虑相应的商业风险和成本变动后才进行投标，其理应将建筑材料的市场环境以及价格变化纳为其是否投标以及如何投标应考虑的商业风险因素中。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条系对合同法上情势变更原则所做的规定，该条强调的客观情况是当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的非商业风险，继续履行将会对一方明显不公平或不能实现合同目的，本案中建筑材料价格上涨应属于建工集团在投标和签订合同时应合理预见的商业风险，且上涨幅度并未超过市场价峰值，因此不应适用情势变更。
案例：（2018）辽民再343号
裁判要旨：案涉合同为固定总价，并约定了移交费的固定单价，但是其中并未明确约定每平米移交费的价格。案涉合同签订当年水务集团的移交费在3元至5元之间，而2013年涉案工程需要移交时移交费已上涨至20元，该移交费的价格发生了重大变化。本案中双方当事人在订立合同时，没有预见也无法预见移交费用的大幅度上涨，该事实应属于非不可抗力以外的其他意外情形，该移交费用的上涨是在该合同签订之后，履行完毕之前出现。期间，双方及第三方因移交费用的上涨变化进行了磋商，但没有结果。如继续维持该合同中有关移交费用约定的效力将对博赢公司显失公平，利益失衡。本案移交费价格上涨的事实符合情势变更的情形，应予调整。
（三）非当事人原因造成工期异常延期
工期是建设工程施工合同履行的重要内容，直接关系到工程成本，由于建设工程施工的复杂性，在实践中存在非因合同当事人原因导致工期异常延长的情形，当事人的施工成本将会大幅上涨，继续按照固定价进行履行明显对其不公平，此种情形也可适用情势变更原则，对固定价进行调整。
案例：（2018）最高法民再145号
裁判要旨：案涉合同约定工期为570天，由于双方签订补充协议重新约定了工期，导致实际施工长达四年多时间，比约定的工期延长了近两倍，合同关于不调整价格的约定已失去了其适用的前提。施工期间，湖南省水利厅发布的相关文件针对物价上涨导致的水利工程建设人工、材料、设备等价格调整提出了意见。在涉案工程按期完工且鉴定质量为合格的情况下，施工过程中因物价上涨导致的人工、材料价格上涨，凡建设合同实施期约定不予调整的均应调整。可见，按照合同约定的固定单价进行结算，已经不符合本案的实际情况，应当对固定单价进行调整。
案例：（2015）湘高法民一终字第68号
裁判要旨：案涉合同约定工期为6个月，由于当地村民持续阻工及2006年夏天郴州市区持续降雨，导致案涉工程工期延期长达5年半。而案涉合同固定价是基于合同签订时建筑材料价格、人工工资水平和施工进度的判断，工期延长5年多，在此期间建筑市场的原材料价格、人工工资水平均有较大幅度的上涨，合同赖以成立的环境发生重大变化，按照原合同履行对白马桥公司显失公平。基于此，双方签订的施工承包合同赖以成立的环境发生了当事人预料不到的重大变化，若继续按照原合同约定的固定价款结算对施工方白马桥公司明显不利，应适用情势变更原则进对合同固定价进行调整。
（四）不利物质条件
不利物质条件是指有经验的承包人在施工现场遇到的不可预见的自然物质条件、非自然的物质障碍和污染物，包括地表以下物质条件和水文条件以及专用合同条款约定的其他情形，如埋藏于地下的未引爆炸弹、地勘过程中未发现的特殊岩层构造、地下管道、有毒的土壤或异常的地下水位等。由于建设工程施工情况复杂，在施工过程中经常会遇到不利物质条件，这是当事人在订立合同时所无法预见、也不能归责于双方当事人且对当事人的利益影响较大，符合情势变更的构成要件。
2017版示范文本通用条款中规定施工中出现不利物质条件按设计变更处理，故如当事人对不利物质条件有类似约定的，则直接按照约定进行处理，无需再主张适用情势变更。
（五）不可抗力
根据《民法典》第一百八十条的规定，不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。不可抗力与情势变更并非互相排斥的两个概念，两者具有一定的相同之处，两者都规范当事人在订立合同时不能预见、不能承受的其支配领域外的客观风险，但不可抗力适用于违约责任的免除或减轻，而情势变更则适用于合同的变更或解除。《民法典》533条也将不可抗力纳入情势变更事由之一。在固定价合同履行期间，出现不可抗力的，导致继续履行合同对于一方当事人明显不公平或合同目的不能实现的，可以适用情势变更原则对固定价进行调整。2020年爆发的新冠肺炎疫情属于不可抗力，最高院发布的《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见(一)》就规定因疫情或者疫情防控措施继续履行合同对于一方当事人明显不公平，可以适用情势变更原则，请求变更合同价款。
相关规定：
《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见(一)》
“疫情或者疫情防控措施仅导致合同履行困难的，当事人可以重新协商；能够继续履行的，人民法院应当切实加强调解工作，积极引导当事人继续履行。当事人以合同履行困难为由请求解除合同的，人民法院不予支持。继续履行合同对于一方当事人明显不公平，其请求变更合同履行期限、履行方式、价款数额等的，人民法院应当结合案件实际情况决定是否予以支持。合同依法变更后，当事人仍然主张部分或者全部免除责任的，人民法院不予支持。因疫情或者疫情防控措施导致合同目的不能实现，当事人请求解除合同的，人民法院应予支持。”
四、结语
情势变更原则作为一项法定原则，不会因为施工合同中约定固定价而丧失其适用效力。由于其突破了合同严守原则，在实践中，法院对情势变更原则的适用比较谨慎，必须要严格满足情势变更的构成要件才能适用，发包人与承包人在签订固定价合同时，应将合同履行期内可能遇到的风险充分纳入固定价确定的考量范围，避免双方因此产生争议。
