承包人主张预期利益的实务认定
因发包人原因导致建设工程施工合同解除，承包人未施工完毕于中途退场的情形下，承包人会对发包人提起损失索赔，其中一项较为常见的就是预期利益索赔。承包人主张的预期利益索赔能否得到法院支持？若能得到法院支持，可得利益的具体数额如何确定？这些问题在实务中较难把握，本文通过检索相关法律法规及法院裁判案例等方式进行分析总结，以供参考。预期利益，指当事人在缔约时能够预见到的，在合同履行后可以获得的财产性权益，又称可得利益或间接损失。《中华人民共和国民法典》第五百八十四条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”最高人民法院2009年发布的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中对于逾期利益如何认定作出了相关规定，可作为参考。该意见第10条指出，人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。结合合同法理和具体的民法典规定，预期利益的认定规则如下：（1）合同有效规则。合同无效的情况下，承包人主张预期利益缺乏请求权基础，学理与实务中均无异议。（2）可预见规则。民法典第五百八十四条但书已明确，预期利益不得超过违约方订立合同时的可预见范围。（3）减损规则。民法典第五百九十一条第一款规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。”（4）损益相抵规则。民法典对此没有明确规定，法理依据在于，赔偿责任制度的目的，在于补偿受害人因违约而遭受的损失，并非使受害人因此而获得不当得利，受害人不得因损害赔偿较损害事故发生前更为优越。（5）过失相抵规则。民法典第五百九十二条规定：“当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任。当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额。”合同合法有效是指合同是正常订立并已生效且受法律保护，因为只有在合同合法有效的情况下，合同双方才可以期待履行合同可能得到的合法利益，如果合同无效，那么合同就不被法律所保护，或不具有被完全适当履行的可能性，就不可能产生违约责任，更不可能出现“合同履行后可以获得的利益”。案例1：万利建设有限公司、商丘华程房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷审理法院：最高人民法院 案号：(2020)最高法民终774号法院认为：合同有效，当事人通过履行合同而获取的利益应当依法保护。而无效合同自始无效，当事人通过履行无效合同可能获得的利益，不受法律保护。本案中，二期工程按照当时的规定亦属于必须招标的建设项目，招标代理机构向万利公司发出投标邀请书，万利公司未投标，且《施工总承包框架协议》为无效协议，万利公司主张可得利益损失缺乏事实和法律依据。案例2：武汉三星建工集团有限公司、贵阳木林森房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷审理法院：最高人民法院 案号：(2017)最高法民终202号法院认为：案涉工程为商品房项目，属于《招标投标法》规定的关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目，该工程建设项目的施工必须进行招标，而案涉工程没有依法进行招标，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定，案涉《建设工程施工合同》及《补充合同》无效。三星公司诉请木林森公司赔偿其可得利益损失，无法律依据，本院不予支持。可预见规则见《中华人民共和国民法典》第五百八十四条中的但书，即违约后的损失赔偿范围“不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失”。因此，若承包人主张的预期利益损失超出了发包人在订立合同时可预见的范围，则法院不会支持承包人的预期利益索赔。案例3：河南省建设集团有限公司、海南东方龙城房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷审理法院：最高人民法院 案号：(2019)最高法民申3542号法院认为：预期可得利益不仅应是主观上可能的，客观上还应是确定的，即因违约行为的发生使此利益丧失，若无违约行为，这种利益按通常情形是必得的。而建设工程的预期可得利益具有很强的不确定性，即使案涉合同顺利履行完毕，也可能受施工管理及原材料价格上涨等诸方面因素影响，未必产生预期利润、利益等。原审法院认为河南建设公司主张案涉合同实际履行的预期利益，并无不当；但本案诉请内容已经超过了海南龙城房地产公司订立合同时应预见的违约损失范围，符合本案实际情况。根据《中华人民共和国民法典》第五百九十一条第一款，虽然发包人违约，但是承包人仍负有采取适当措施防止自身损失扩大的义务，若承包人没有履行或完全履行该义务，则不得就扩大的损失进行主张赔偿。案例4：江西中联建设集团有限公司与江西天睿投资有限公司建设工程施工合同纠纷审理法院：最高人民法院 案号：(2016)最高法民申674号法院认为：就案涉建设工程施工合同履行情况来看，中联公司在天睿公司已经明确要求解除合同的情况下，应积极采取措施避免损失扩大，其中就包括在已经明确知悉施工会出现停工的情况下，应另行安排所雇佣的建筑工人，而不能将所雇佣的工人留守在工地，否则中联公司不能就扩大的损失请求赔偿。损益相抵规则是针对非违约方的一项限制性规定，指在赔偿权利人即非违约方基于与发生损失的同一原因而受有利益的情况下，应当将该项利益从损失额中扣除，由赔偿义务人也就是违约方仅就这两者之间的差额（即损失数额-受有利益）进行赔偿。因为违约赔偿责任制度的根本目的在于弥补经济损失，而不是使守约方获得额外的利益。案例5：江苏省华建建设股份有限公司、重庆栩宽房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷审理法院：最高人民法院 案号：(2020)最高法民终132号法院认为：本案根据双方当事人达成的一致意见，案涉64701046元进度款自2015年2月14日起至付清时止按年利率10%计算利息。案涉工程系华建公司垫资建设，其垫资款直接损失应当是资金占用利息。案涉进度款21051万元利息中高于银行同期贷款利率的部分，应当是华建公司因栩宽公司违约而获得的利益。该部分利益应当从华建公司主张的可得利益赔偿总额中扣除。过失相抵规则指的是，若遭受损失一方对于损失的发生或者损害结果的扩大具有过错，应当相应的减轻或者免除对方的赔偿责任，具体在本文所涉内容下，即承包人对于发包人违约造成的承包人预期利益损失也存在过错，则应当免除或减轻发包人的赔偿责任。案例6：北京城乡建设集团有限责任公司、香河万润新元房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷审理法院：最高人民法院 案号：(2019)最高法民终1085号法院认为：案涉《总承包施工补充合同》涉及二期工程项目的约定无效，无效合同不产生违约责任，而可得利益损失作为间接损失，属违约责任的范畴，且北京城乡公司对二期工程项目未取得建设工程规划许可证是明知的，其对该部分合同无效亦存在过错，故其请求香河万润公司向其赔偿二期工程项目未履行的可得利益损失，本院不予支持。在法院支持承包人主张的预期利益时，如何确定预期利益损失的具体数额，是承包人举证的重点，也是难点，实践中，通常有如下方式来确定预期利益的具体数额：案例7：山东康和医药包装材料科技有限公司（原山东康和制药有限公司）、中建七局安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷审理法院：最高人民法院 案号：(2016)最高法民申480号法院认为：《建设工程施工合同》专用条款47条的补充条款47.7规定：“如非因承包方原因造成承包人合同不能全部履行，发包人要承担实际完成造价和合同价之间差额部分4%的预期利润，并承担承包人因过大投入造成的损失。”中建公司有权依据合同一专有条款第47.7条主张预期利润，该条款系双方自愿达成，康和公司主张预期利润数额显失公平，不予支持。审理法院：最高人民法院 案号：(2019)最高法民申5776号法院认为：对于案涉可得利益损失，二审法院在审理中委托鉴定机构进行工程造价鉴定，鉴定意见表明案涉合同的建筑安装工程未完工程利润为2271929元。二审法院在审理中委托补充鉴定，并不违反法律规定，二审法院既然已经委托鉴定并认定事实，本案又无相反证据予以推翻，二审法院根据鉴定意见认定可得利益损失，并无不当。案例9：华泰建设工程有限公司、赣州开发区建设投资（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷审理法院：江西省高级人民法院 案号：(2017)赣民终325号法院认为：华泰公司向开发区建投公司递交《江西省房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标文件》中包括杨梅四期东区项目《工程量清单计价投标报价汇总表》一份，明确载明利润为1010323.82元。综合本案实际情况，根据双方当事人基本利益平衡的公平原则和民商事活动诚实信用的原则予以衡量，兼顾当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，二审参照案涉工程五标段（杨梅四期东区项目）利润金额为基数酌情在10%利润的范围内作为预期利益赔偿金向华泰公司支付101032.38元（1010323.82×10%=101032.38），以弥补华泰公司的违约损失。案例10：湖北省禾正行投资有限公司、湖北昊意电力工程有限公司建设工程施工合同纠纷审理法院：湖北省高级人民法院 案号：(2018)鄂民申3157号法院认为：关于昊意公司可得利益损失的计算问题。可得利益是指如果债务人履行合同义务时，债权人可以因此获得的利益。因可得利益的未来性和预期性使其具有不确定性，受资金、市场、管理等因素的影响，故对可得利益的审查认定应依据案件客观事实，综合考虑各方面因素予以确定。本院认为，原审参考国家税务总局对各行业平均利润率的内部测算（2007年，建筑业为6%-15%），酌定昊意公司的可得利益损失为79,157.00元［（1,087,138.00-427,500.00）×12%］亦无不当。案例11：张家口建筑工程集团有限公司等建设工程施工合同纠纷审理法院：北京市高级人民法院 案号：(2020)京民终80号法院认为：综合考量因张建口建工集团对案涉工程的质量问题存在过错，剩余部分的修复质量存在不确定性，对计算正常水平利润率存在负影响，依据可得利益损失的可预见性及减损规则，酌情确定张家口建工集团的预期利润损失为1 000 000元，具有合理性，本院不持异议，予以维持。结合上文所述可知，承包人主张预期利益索赔时，举证难度较大，若承包人举证不利时极易出现预期利益不被法院支持的结果。对于预期利益的数额确定，若合同没有约定或者当事人达不成一致，通过鉴定确认时，往往鉴定的金额会少于承包人预期的金额，而在法院酌定的情况下，目前对于预期利益的裁判尺度并不统一，法院存在较大的自由裁量权，此时承包人更难主张到最大化的预期利益。笔者提供建议如下：1、在建设工程施工合同中，明确约定“因发包人原因导致合同解除时应支付承包人预期利益”等相关表述的条款；2、对于预期利益的计算方式在合同中进行明确的约定，避免在后期通过鉴定或者法院自由酌定等方式进行确定；3、产生争议时，除积极与发包人协商沟通预期利益等各项损失外，同时也要积极准备发包人违约、承包人损失等各项证据材料，形成完整的证据链，在协商不成时，通过诉讼的方式解决。
