挂靠协议是否一律无效
挂靠施工在建设工程施工领域普遍存在，挂靠关系中存在发包人、挂靠人和被挂靠人三方民事主体，在借用资质承揽工程的情况下，存在两层法律关系，一是发包人与承包人之间的合同关系，包含被挂靠人与发包人之间的名义上的建设工程施工合同关系、挂靠人与发包人之间事实上的建设工程施工合同关系；二是挂靠人与被挂靠人的合同关系，该类协议通常表现为挂靠协议、内部承包合同、项目合作协议书等形式。本文从相关法律规定及实务判例出发，主要探讨挂靠人与被挂靠人之间挂靠协议的效力问题。
一、挂靠的表现形式
住房和城乡建设部制定的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条规定：“挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为”。
根据该办法第十条的规定，挂靠可以分为以下四种情况：没有资质的单位或个人借用其他单位的资质承揽工程、低资质的单位借用高资质单位的资质、高资质的施工单位借用低资质单位的资质、以及相同资质等级企业互相借用承揽工程。
据此，从资质角度出发，实务中的挂靠类型有无借有、低借高、高借低、同级互借四种情形。
挂靠系国家明令禁止的违法行为，挂靠双方签订的挂靠协议是否有效、挂靠协议效力是否与其在不同情况下的表现形式有关？
二、理论上对于该问题的不同理解
三、实务处理模式
1、无借有的挂靠协议因违反法律的禁止性规定而无效
案例1.华邦建投集团股份有限公司、中国中铁股份有限公司建设工程分包合同纠纷，(2021)最高法民终1287号
裁判要旨：借用资质所签合同无效系针对“没有资质的实际施工人”借用资质行为的一种法律评价，并未涉及合同相对人的签约行为是否有效的问题。实际施工人与被借用资质的建筑施工企业之间就借用资质施工事宜签订的挂靠或类似性质的协议，即所谓的对内法律关系，依法应属无效。
案例2.北京圣隆园林工程有限责任公司与北京昊瑞通建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷，(2022)京01民终9463号
裁判要旨：《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。昊瑞通公司借用圣隆园林公司的名义参与招投标，中标后与昌基鸿业公司签订了《北京市昌平区南邵07地块项目深基坑区域园林景观分包工程》，后昊瑞通公司又与圣隆园林公司签订了《项目施工承包协议》，昊瑞通公司与圣隆园林公司之间形成了借用资质的挂靠关系，双方签订的《项目施工承包协议》因违反了法律的强制性规定应属无效。
2、低借高的挂靠协议同样因违反法律的禁止性规定而无效
案例3.山西东禹实业集团有限公司、山西煤炭进出口集团鹿台山煤业有限公司建设工程施工合同纠纷，(2020)晋民终459号
裁判要旨：被告与第三人签订的涉案的三个合同，是资质等级低的原告借用资质等级高的第三人的资质与被告签订的建设工程施工合同。第三人名义上与原告就涉案工程达成分包合同，将其承包的涉案工程全部转包与原告，但第三人与原告的关系实为借用资质施工的挂靠合同关系。各方之间的以上合同违反法律、法规的强制性规定而无效。
3、高借低、同级互借形成的挂靠协议效力认定
笔者暂未查询到相关判例，但根据本文第二部分的分析，笔者倾向于认为，资质管理是保证施工质量的基础，是建筑法实施的逻辑体系基础，从资质管理确保工程质量的目的出发，高借低、同级互借形成的挂靠协议不宜认定为绝对无效。
四、小结
关于挂靠协议的效力问题，虽然有观点认为应当区分挂靠人是否具备相应的资质等级，但暂未查询到能够支持的相关判例，实务中的主流观点仍为挂靠协议因违反法律的禁止性规定属无效合同。从长远来看，理论与实务界均已注意到了高借低、同级互借与无借有、低借高在主观恶性与客观原因上的差异，将来出现新的审判思路亦有可能。
