不可竞争费用能否通过约定调整
不可竞争费用指的是建设工程项目中必须按照国家规定的计价程序计价费率计取的费用，住建部门要求该费用不得参与投标报价竞争，即不允许由当事人协商进行调整减少。实践中若发承包双方在合同中约定某些不可竞争费用不予记取或予以扣减，约定是否有效？笔者就法院对于不可竞争费用调整是否有效的裁判观点做一梳理，以供参考。
一、不可竞争费用的范围
住房和城乡建设部发布的国家标准《建设工程工程量清单计价规范》（GB 50500-2013）3.1.4条规定：“措施项目清单中的安全文明施工费应按照国家或省级、行业建设主管部门的规定计价，不得作为竞争性费用。”3.1.5条规定：“规费和税金应按国家或省级、行业建设主管部门的规定计算，不得作为竞争性费用。” 该两个条款均为规范中要求的必须严格执行的强制性条文。据此，不可竞争费用包含范围如下：
1、安全文明施工费
安全文明施工费全称是安全防护、文明施工措施费，是指按照国家现行的建筑施工安全、施工现场环境与卫生标准和有关规定，购置和更新施工防护用具及设施、改善安全生产条件和作业环境所需要的费用。安全文明施工费的范围在原建设部（已撤销）发布的《建筑工程安全防护、文明施工措施费用及使用管理规定》中有规定，主要包括文明施工与环境保护、临时设施、安全施工等。
2、规费
规费指按国家法律、法规规定，由省级政府和省级有关权力部门规定必须缴纳或计取的费用。包括：
（1）社会保险费，包括养老保险费、失业保险费、医疗保险费、生育保险费、工伤保险费。
（2）住房公积金：是指企业按规定标准为职工缴纳的住房公积金。
（3）工程排污费：是指按规定缴纳的施工现场工程排污费。
3、税金
税金指国家税法规定的应计入建筑安装工程造价内的营业税、城市维护建设税、教育费附加以及地方教育附加。
从不可竞争费用的范围来看，可知住建部门意在保证施工安全，避免投标人之间的不当竞争。但囿于《建设工程工程量清单计价规范》中强制性条文的适用争议，人民法院的处理方式并非与住建部门完全一致。
（一）观点一：不可竞争费用不予计取或予以调整的约定，是双方的真实意思表示，也不违反法律法规的禁止性规定，应按约定履行
案例1：青海众信建筑安装有限公司陕西分公司、固原华星置业有限公司建设工程施工合同纠纷
审理法院及案号：最高人民法院 (2019)最高法民申3110号
裁判要旨：《总承包施工合同》专用条款第23.4条约定，工程取费时，如承包方取得文明工地时，按50%的费率计取安全文明施工定额费，否则不计取；规费按照承包方实际缴纳的50%计取，工程款不计取贷款利息；不计取劳保基金。诉讼中，众信公司并未提交证据证明其在施工过程中已取得安全文明施工工地的事实，同时合同中明确约定不计取劳保基金，故一、二审判决未予支持众信公司关于安全文明施工费、劳保基金的请求，并无不妥。
案例2：陕西中辉建设工程有限公司、陕西泰洲房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷
审理法院及案号：最高人民法院 (2018)最高法民再418号
裁判要旨：劳保统筹费属于工程造价的一部分，是否计入工程造价取决于当事人的意思自治，在双方有明确约定的情况下，该约定不违反法律法规的强制性规定,应属有效。因此，泰洲公司根据双方在合同造价条款中“劳保统筹费不计入工程造价”的约定，主张将鉴定意见中计取的该部分造价予以扣除，其该项再审请求有事实依据。二审法院认为劳保统筹费用系不可竞争费用，双方在合同中约定工程价款中不计取劳保统筹费用因明显违反相关规定而无效的观点错误，依法予以纠正。
案例3：朱朝阳、郑州建安建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷
审理法院及案号：河南省高级人民法院 (2021)豫民申771号
裁判要旨：规费、安全文明施工费虽属于不可竞争费用，必须按照规定的数额向有关部门缴纳，但在建设施工合同当事人之间，按照意思自治原则，规费、安全文明施工费作为建设工程造价的组成部分，属于当事人自由约定的范围，故朱朝阳以此为由申请再审依法不能成立。
（二）观点二：不可竞争性费用不予计取或予以调整的约定，因违反相关强制性规定而属无效，仍应按照规定的标准予以计取
案例4：山东太阳控股集团有限公司、山东圣德国际酒店有限公司建设工程施工合同纠纷
审理法院及案号：最高人民法院 (2019)最高法民终917号
裁判要旨：施工项目在结算工程款时虽有让利，但作为工程款组成部分的社会保障费属于不可竞争费，也即该费用有固定比率，其计算基数是工程项目造价，而非让利后的工程款。对此，原审对社保费进行让利处理不当，本院予以纠正。
案例5：丹阳市界牌宏森新农村房地产开发有限公司与常州市新桥建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷
审理法院及案号：江苏省高级人民法院 (2019)苏民终204号
裁判要旨：现场安全文明施工措施费、规费和税金为不可竞争费，应按规定标准计取。工程预算书中对于上述不可竞争费的取费标准与《江苏省建设工程费用定额（2009）》的规定不一致，故鉴定报告对上述不可竞争费的费率按《江苏省建设工程费用定额（2009）》的取费标准进行调整，依据充分。
案例6：广西建工集团第二安装建设有限公司、湖北福人木业有限公司建设工程施工合同纠纷
审理法院及案号：湖北省高级人民法院 (2017)鄂民终1840号
裁判要旨：关于安全文明施工费、规费以及劳保费的问题。因安全文明施工费、规费以及劳保费均属于关系社会公众安全和公共利益的不可竞争性费用，根据法律及相关政策规定必须强制、足额缴纳，不允许扣减，故一审法院对上述三项费用的认定无误，本院对福人木业公司对此提出的上诉主张不予支持。
案例7：重庆建工集团股份有限公司、成都高投长岛置业有限公司建设工程施工合同纠纷
审理法院及案号：四川省高级人民法院 (2019)川民终1040号
裁判要旨：尽管双方在《补充协议二》中约定“道路、园林绿化和市政管网工程总价上浮6%，其余承包人承包范围内的工程总价上浮比例调整为上浮9%”，但是《建设工程工程量清单计价规范》明确规定安全文明施工费、规费和税金属不可竞争性费用，一审法院确定案涉工程按“除安全文明施工、规费、税金外，道路、园林绿化和市政管网工程总价上浮6%，其余工程总价上浮9%”的方法计取工程价款，理据充分且公平合理，应予采纳。
（三）河南法院系统的观点
河南省高级人民法院于2022年9月14日召开了建设工程案件审判工作座谈会，在座谈会的议题三“工程价款认定的相关问题”中提到：当事人在确定工程价款时，可以约定安全文明施工费、社保费等个别费用项目不计取、规费按照某一年度标准计取等，该类约定属于当事人对工程价款的约定，也可以视为承包人对发包人的让利，属于当事人意思自治的范围，原则上应予以尊重。据此可以看出，河南省高院的观点偏向于当事人调整不可竞争费用的约定有效。
2020年7月24日，住房和城乡建设部发布《工程造价改革工作方案》，决定在全国房地产开发项目，以及北京市、浙江省、湖北省、广东省、广西壮族自治区有条件的国有资金投资的房屋建筑、市政公用工程项目进行工程造价改革试点。方案的总体思路是：推行清单计量、市场询价、自主报价、竞争定价的工程计价方式，进一步完善工程造价市场形成机制。
此后，广西壮族自治区住房和城乡建设厅联合财政厅于2020年11月16日发布《广西建设工程造价改革试点实施方案》、浙江省住房和城乡建设厅于2020年12月23日发布《浙江省工程造价改革实施意见》、河南省住房和城乡建设厅于2021年6月1日发布《河南省工程造价市场化改革实施方案（征求意见稿）》，均规定试行不再将安全文明施工费、规费和税金作为不可竞争费用。
2021年11月，住建部对外发布了《建设工程工程量清单计价标准》（征求意见稿），该意见稿系对《建设工程工程量清单计价规范》（GB 50500-2013）进行修订而成，同样删除了不可竞争费用的规定。
目前施行的《工程量清单计价规范》将安全文明施工费、规费和税金作为不可竞争费用，且在当前司法实践中，法院对于安全文明施工费、规费和税金等不可竞争费用能否通过当事人约定进行调整存在不同的裁判观点，因此，发承包双方仍应在订立合同时仍应审慎对待安全文明施工费、规费和税金等的调整问题，尤其是在当地高院未出台具体意见的地区。
但从发展趋势看，未来安全文明施工费、规费和税金不再作为不可竞争费用的概率非常大，届时实务中将不会再有适用争议。
