这几年来，多省市如北京、上海、湖南、河南、山东等相继出台对于人材机价格风险管控的指导意见。

比如2019年河南省住房和城乡建设厅出台了《关于加强建筑材料计价风险管控的指导意见》【豫建科(2019)282号】，其中第一条规定：“发承包双方应合理分担风险，禁止招标人在招标文件或合同中采用无限风险、所有风险或类似的语句规定投标人承担风险内容及其范围。”第三条规定：“妥善解决合同履行过程中因建筑材料计价风险引起的有关问题，（一）若合同对建筑材料计价风险有约定且合同双方无争议时，按照合同约定执行。（二）若合同中约定不调整建筑材料价格或对建筑材料计价风险无约定或约定无限风险时，当主要建筑材料价格涨跌幅度超过5%时，造成合同一方继续履约困难的，发承包双方应本着实事求是和公平公正的原则，协商解决或按照《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）9.8.2条规定执行。” 

《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）9.8.2条规定：“承包人采购材料和工程设备的，应在合同中约定主要材料、工程设备价格变化的范围或幅度；当没有约定，且材料、工程设备单价变化超过5%时，超过部分的价格应按照本规范附录A的方法计算调整材料、工程设备费。” 

又如2021年上海市《关于进一步加强建设工程人材机市场价格波动风险防控的指导意见》【沪建市管(2021)36号】，其中第五条规定：“合同约定采用固定价格包干，对市场价格波动不作调整的，当人工、材料、施工机械等要素价格变化构成《中华人民共和国民法典》第五百三十三条规定的情势变更时，双方根据相关规定和实际情况本着诚信、公平的原则，协商签订补充协议，合理分担风险。” 

纵观各省市住建部门出台的指导意见，基本处理原则是即便合同采用无限风险约定，仍应根据实际情况进行调整。而且《建设工程工程量清单计价规范》以及大部分省市的指导意见均明确当风险范围低于5%（部分省市如上海市建议调整的风险幅度为人工变动幅度超出3%、主要材料价格变动幅度超出5%、其他材料机械变动幅度超出8%），可以尊重当事人的合同约定不予调整，超出5%风险幅度的应予调整，其中上海市从情势变更角度考虑、大部分省市从公平原则角度考虑，以平衡当事人之间的利益，对风险分担进行调整。

尽管《建设工程工程量清单计价规范》及各地方指导意见对无限风险条款的适用给出了明确的规定，但上述规定无法从根本上否定无限风险条款的效力，实务中自然也并非完全按照上述规定执行。《民法典》第153条以及《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第15的规定，只有违反法律、行政法规的效力性强制性规定的民事法律行为才属无效，各地方的指导性意见显然不属于法律、行政法规的强制性规定，合同约定无限风险并不会因违反这些指导意见而无效。

《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）是由住房和城乡建设部以公告的形式予以公布，属于强制性国家标准，系一般性规范文件，其中规定了15条（款）强制性条款，包括本文分析的3.4.1条。《标准化法》第二条的规定，国家标准分为强制性标准和推荐性标准，强制性标准必须执行。从该条规定分析，清单计价规范作为国家强制性标准，违反清单计价规范的强制性规定也就违反了《标准化法》的法律规定。但根据《标准化法》以及《标准化法实施条例》的规定，不符合强制性标准或技术要求，造成损失的依法承担民事赔偿责任、构成犯罪依法追究刑事责任、由行政主管部门责令限期改正并可通报批评或给予责任者行政处分。由此可见，某一行为违反《标准化法》并不针对该行为的效力性后果作出评价，而是承担民事赔偿责任或刑事责任、行政责任，相应的也就不能认定违反清单计价规范第3.4.1条强制性规定的合同约定属于违反效力性强制性规定而无效。

综合以上分析，合同约定的无限风险条款虽违反《建设工程工程量清单计价规范》第3.4.1条的强制性规定或各地方指导意见，但不属于违反法律法规的效力性强制性规定，并不会因此而无效。那么如果严格遵守合同约定的无限风险条款，施工单位会因价格涨幅过高而导致利益严重受损，甚至会引发工程质量问题，实务中为了平衡当事人之间的利益，对此有不同的处理模式。

该种模式下法院认为，清单计价规范及地方指导意见并不属于法律法规的效力性强制性规定，合同约定的无限风险条款并不会因此而无效，实务处理时会尊重当事人合意，按照合同约定执行

案例1.河南国安建设集团有限公司与舞钢市房地产开发公司建设工程施工合同纠纷，(2017)最高法民申374号

裁判要旨：国安公司与舞钢房地产公司所签《建设工程施工合同》约定，合同价款采用固定方式确定，风险范围包括政策性调整、承包人可以预见的因素等，此约定意味着风险范围之内的费用不再予以调整。从河南省住建厅就人工费计价问题发布（2011）45号通知进行指导和调整来看，人工费属于政策性调整范围，依据合同约定属于风险范围之内，因此不应再予调整。

案例2.江苏雷格建设有限公司、江苏拉贝智能装备有限公司建设工程施工合同纠纷，(2022)苏02民终3436号

裁判要旨：本案所涉合同签订前后，即从2021年2月起至5月上半月，多种建筑材料价格快速上涨，钢材、铜的价格涨幅均超过20%，砂、水泥、混凝土的价格也有一定涨幅，5月19日国务院常务会议要求保障大宗商品供给后，钢材价格又出现了迅速回落，针对建材价格的波动，建设主管部门也发函要求市场主体注意防范风险，充分考虑材料价格波动风险，签订合理的价格风险控制条款，从前述建设主管部门的通知与文件内容看，建设主管部门只是要求在尊重当事人约定的前提下进行风险防范，各类通知并未赋予当事人可以强行要求调整价格，而从文件的效力看也不具有法律意义上的强制约束力，况且案涉合同中也明确约定本项目为含税固定总价，在预算编制范围内项目施工单位不得以任何理由提出增加造价，含不可抗力，如开工日期延后材料人工发生涨跌均不调整，专用条款中也明确市场价格波动则不调整合同价格，上述约定系建设工程固定价格的约定，并不违反法律、行政法规的强制性规定，故雷格公司以霸王条款违反《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》《建设工程工程量清单计价规范》的强制性规定而主张无效的意见亦缺乏充分依据，不予支持。

该种模式下法院认为，公平原则是民法的基本原则，材料价格的大幅变化极有可能导致合同约定价格低于实际施工成本，在这种情况下，如果要求承包人按照合同单价履行，既有失公允，也极有可能带来建筑质量的隐患，为保障司法判决结果的公平，可以依据公平原则适当调整当事人的权利义务。

案例3.淮南新能源研究中心、福建省中兴建设发展有限公司建设工程施工合同纠纷，(2022)皖04民终1090号

裁判要旨：涉案合同价款是否应予调整。虽然双方在《建设工程施工合同》中约定因市场价格波动不予调整合同价格，但是这应是基于正常工程施工期间的约定。本案中，从合同约定的开工时间到2020年1月13日涉案工程竣工验收合格，期间既经历了淮南市城乡建设委员会、淮南市大气污染防治联席会议办公室以及淮南市重污染天气应急工作领导小组要求停止土方施工，水泥、砂、砖等停产，也存在因项目实施设计图纸深度不够、设计变更增加较多，工期延长等多种因素。而在此期间，市场材料价格发生异常变化，合同履行的基础发生变更。福建中兴建设公司曾于2018年3月27日在监理例会上提出因政府政策原因造成错过施工黄金期，材料价格上涨，要求予以调整。从上述分析可知，造成工期延长、施工成本上涨既有政府政策的原因，也有淮南新能源研究中心图纸设计变更的原因。建筑行业是微利行业，承包人利润有限。材料价格的大幅变化极有可能导致合同约定价格低于承包人的实际施工成本。在这种情况下，如果苛求承包人按照原固定单价履行，既有失公允，也极有可能带来建筑质量的隐患。因此，涉案合同专用条款第12.1条约定，因政府政策原因，合同价格可以予以调整。另一方面，淮南新能源研究中心系事业单位法人，其经费来源为财政补助。《淮南市政府性投资建设工程材料价差调整指导意见》[淮建办（2019）2号文]，虽不是规范性文件，但是对于涉辖区内的相关企业仍然具有指导意义，本案审理中可予以参照执行。根据该指导意见的规定，涉案材料差价亦可予以调整。

案例4.广东省源天工程公司、河南海星高速公路发展有限公司、河南高速公路发展有限责任公司与河南省大河筑路有限公司建设工程施工合同纠纷上,(2013)豫法民二终字第73号

裁判要旨：燃油和石材部分价差调整问题。虽然河南海星公司与大河公司在施工合同中约定，合同期内不调价，但市场材料价格变动为实际情况。河南省交通工程定额站作为我省高速公路定额造价管理部门，多次发布文件要求在高速工程项目建设中，建设单位应在招标文件及合同中对材料价格涨降差价调整方法作出明确约定，并对原施工合同条款中规定的由于材料价格涨落因素影响对合同价格不予调整或没有明确调整方法的，提出了具体的调整价差费用计算公式及业主和施工单位的承担比例。本案查明，柴油、重油和石粉的投标单价较施工时单价均有大幅上涨，且涨幅超过10%，符合河南省交通工程定额站在《关于调整在建高速公路建设项目材料价格的指导性意见》中规定的应予调整材料品种及价格调整情形，故结合本案实际情况，依据公平原则，应予调整材料价差。

《民法典》第533条规定：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。”

能否适用情势变更关键在于判断建筑材料价格波动是否属于商业风险及无法预见。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定“3、人民法院要合理区分情势变更与商业风险。商业风险属于从事商业活动的固有风险，诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等。情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。人民法院在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时，应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的‘高风险高收益’范围等因素，并结合市场的具体情况，在个案中识别情势变更和商业风险”。实务中相当一部分判例认为建筑企业对一定范围内的价格变动应有一定的预见性。

案例5.重庆建工集团股份有限公司、重庆市荣昌区荣新环保产业发展有限公司建设工程施工合同纠纷，(2019)最高法民申5829号

裁判要旨：案涉《建设工程施工合同》专用条款第11.1条约定，市场价格波动不调整合同价格，即市场价格上涨的风险由重庆建工集团承担。合同签订后，市场价格确实因政策或市场环境的变化存在上涨的情况，但重庆建工集团作为专业、理性的建筑工程施工企业是在仔细研究了招标文件的全部内容并综合考虑相应的商业风险和成本变动后才向荣新环保公司投标，其在明知案涉工程限定造价1.5亿元的前提下理应将建筑材料的市场环境以及价格变化纳为其是否投标以及如何投标应考虑的商业风险因素中。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条系对合同法上情势变更原则所做的规定，该条强调的客观情况是当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的非商业风险，继续履行将会对一方明显不公平或不能实现合同目的，本案中建筑材料价格上涨应属于重庆建工集团在投标和签订合同时应合理预见的商业风险，且上涨幅度并未超过市场价峰值，因此不应适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条的规定，原审法院适用法律并无不当。

案例6.南通城启建设有限公司、山东东来置业有限公司建设工程施工合同纠纷，(2020)鲁民终638号

裁判要旨：本院认为，城启公司作为有完全民事行为能力的企业法人，在签订涉案合同时，应结合自身能力，充分考虑市场各方面的因素，预见市场风险，综合判断履行前景，不应将应由其承担的经营风险归为合同另一方的恶意所为。情势变更原则适用的前提是在合同有效成立后，因当事人不可预见的事情发生。而在本案中，材料价格和人工费的变化是签订合同时必须要考虑的因素，在没有不可预见的事情发生的情况下，该部分费用的上涨不属于情势变更的前提条件。

案例7.中国有色金属工业第六冶金建设有限公司、山东高速新材料科技有限公司建设工程施工合同纠纷，(2022)鲁01民终2386号

裁判要旨：关于商砼、钢筋价差调整。首先，2017年以来，国家加大环保治理力度，出台涵盖水处理、大气防治、土壤修复等多领域的政策，特别是进入秋冬季以来为打赢“蓝天保卫战”，各级政府为应对大气污染，采取限产、停产等措施，导致建筑行业部分原材料价格攀升，依法应当认定为超出了当事人可预见的商业风险范围，符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条确立的情势变更原则。其次，济南市城乡建设委员会为加强建设市场各方主体的风险意识和履约能力，维护发承包双方合法权益，减少因材料价格波动引起的造价纠纷，维护建设市场稳定，根据上级有关规定于2018年1月30日印发济建标字〔2018〕2号——《关于加强工程建设材料价格风险控制有关事项的通知》，并自下发之日起执行，适用于该通知下发前未办理完竣工决算的工程。故，该文件精神应当适用于案涉工程。双方在合同中约定“市场价格波动，综合单价不调整；合同价格形式，单价合同，综合单价包含的风险范围：各种因素引起的材料价格……”，其本质上是材料价格上涨的风险全部由六冶公司承担，与上述通知第五条“合同中已经采用无限风险、所有风险等表述对材料价格风险进行明确约定”意思一致，应当依据该条参照该通知第三条的规定，合理分摊风险，调整工程造价，并签订补充协议。再次，结合双方当事人往来函件记载的内容，应当认定新材料公司同意对材料价差进行调整，只是对如何调整没有达成一致意见。综上，对六冶公司的主张予以支持。

如法院认为无限风险条款约定需要调整，则必然涉及如何调整的问题。

经检索判例，价格调整通常以超过一定风险比例范围的进行调整，但目前对于风险范围的比例并无统一规定，涨幅超出3%、5%、8%、10%予以调整的均有，从各地的指导意见以及判例来看，大多意见为超出5%风险幅度的应予调整。

案例8.淮南新能源研究中心、福建省中兴建设发展有限公司建设工程施工合同纠纷，(2022)皖04民终1090号

裁判要旨：关于调整的比例。根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第3.4.2条“由于市场物价波动影响合同价款的，应由发承包双方合理分摊”以及《淮南市政府性投资建设工程材料价差调整指导意见》三“建设工程发承包双方已经签订了施工合同，且明确材料价格不予调整的，在工程施工过程中，因材料价格异常波动造成继续履行合同存在明显困难时，为保证项目顺利实施，可由发承包双方协商，签订补充协议”的规定，综合衡量合同延迟履行的原因，当事人的过错程度，当事人缔约地位的强弱，根据公平原则和诚实信用原则，对于估价报告书中关于因价格上涨造成的超出5%的部分予以调差的认定，予以采信。

案例9.北京中宏基建筑工程有限责任公司等建设工程施工合同纠纷，(2016)京民终100号

裁判要旨：建筑工程实际施工中，钢材、水泥等主要建筑材料价格发生重大变化的，超出正常市场风险的范围，合同对建材价格变动风险负担有约定的，原则上按照其约定处理；没有约定或者约定不明，该当事人要求调整工程价款的，可在市场风险范围和幅度之外酌情予以支持；具体数额可以委托鉴定机构参照施工地建设行政主管部门关于处理建材差价问题的意见予以确定。故中宏基公司在（2008）4号文中人工费调差风险幅度正负3%至正负6%之间取以均值正负4.5%之内承担差价风险为宜，现鉴定单位在人工费风险调差双方无合同约定的情况下，比照施工地行政主管部门相关规定幅度内取均值予以人工费风险调价并无不妥，在此均值与正负5%之间的差额，应属于市场风险范围外应调价部分，应计入涉案工程造价内。

从现有判例来看，实务中对于无限风险条款的处理并不一致，有依据《民法典》第五百零九条规定之“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，认为合同既然约定价格不予调整就应当按照合同履行，如(2022)苏02民终3436号判例中材料价格涨幅超过20%也未调整价差。但同时也有相当数量的判例从公平原则及情势变更考量，认为为平衡双方当事人之间的利益对风险负担进行调整亦有其合理性，但对于风险幅度的调整比例往往由法官依据个案情况自由裁量。因此，从发包人角度而言，约定由承包人承担全部风险虽然可能面临产生诉讼时不被支持的问题，但是由于目前对该问题并无统一的规定，仍可以此约定来转移风险；对承包人而言，应在合同签订时明确风险幅度范围，合理计划施工成本，或者在建材出现涨幅时，及时与发包方沟通调差问题。

同时发包方需注意当合同约定风险不予调整时，应严格把控合同的履约过程，若合同履行中出现价格涨幅异常时发包方自愿支付承包方一定的款项，可能被视为同意对人工费、材料费进行调差，如(2022)鲁01民终3063号判例认为：“重汽公司在明知将大幅超出原合同约定价款的情况下自愿支付桓台公司工程款3400万元，该行为进一步表明重汽公司具有调整合同价款的意思表示”。因此，发包方尤其是在建材价格出现涨幅时，注意对付款作出备注如“仅是双方本次财务往来，其他以约定为准”，同时对于承包方提出价格调差的主张及时给予明确的回应。